Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 1 июня 2020 г. N Ф07-5733/20 по делу N А42-6611/2019

01 июня 2020 г.

Дело N А42-6611/2019

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б, судей Кудина А.Г., Толкунова В.М.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "НИКА" Кунгуровой Ю.А. (доверенность от 25.07.2019),

рассмотрев 27.05.2020 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской области 14.11.2019 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2020 по делу N А42-6611/2019,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "НИКА", адрес: 184366, Мурманская область, Кольский район, нп Зверосовхоз, ул. Зеленая, д. 7, ИНН 5190016069, ОГРН 1135190000659 (далее - Общество, ООО "НИКА") обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области, адрес: 183038, г. Мурманск, ул. Книповича, д. 9А, ОГРН 10251008486630, ИНН 5191501854 (далее - Управление, УФАС) от 01.04.2019 по делу N 051/06/104-172/2019 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков; об обязании Управления принять необходимые и достаточные меры, направленные на восстановление нарушенных прав ООО "НИКА".

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное унитарное предприятие "Оленегорские тепловые сети" муниципального образования город Оленегорск с подведомственной территорией Мурманской области (далее - МУП "ОТС", Предприятие).

Решением суда от 14.11.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 10.02.2020, заявленные Обществом требования удовлетворены.

В кассационной жалобе УФАС просит отменить судебные акты, в удовлетворении заявления отказать, ссылаясь на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. По мнению подателя жалобы, представленными в дело доказательствами подтверждается существенное нарушение ООО "НИКА" (подрядчиком) условий рассматриваемого контракта в части качества выполнения работ (установка оконных конструкций, не соответствующих ГОСТ Р 56288-2014 "Конструкции оконные со стеклопакетами легко сбрасываемые для зданий. Технические условия"; далее - ГОСТ Р 56288-2014). Следовательно, включение подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков (РНП) является оправданной экономической санкцией.

В отзыве на жалобу МУП "ОТС" поддерживает доводы жалобы, просит отменить обжалуемые судебные акты.

Представители Управления и МУП "ОТС", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель Общества доводы жалобы отклонил.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 27.04.2018 МУП "ОТС" (заказчик) опубликовано извещение о проведении аукциона в электронной форме (номер закупки - 0549600001718000102) с целью заключения контракта на выполнение работ по замене оконных и дверных блоков; начальная (максимальная) цена контракта 4 086 473 руб. 33 коп.

Согласно протоколу подведения итогов победителем признано ООО "НИКА".

МУП "ОТС" и ООО "НИКА" 04.06.2018 заключили Контракт N 0549600001718000102-0843155-01.

В силу пункта 4.1 Контракта выполнение работ осуществляется в соответствии с действующими требованиями законодательства Российской Федерации и технических регламентов, в том числе, ГОСТ Р 56288-2014 "Конструкции оконные со стеклопакетами легкосбрасываемые для зданий. Технические условия".

На основании пункта 5.1 Контракта подрядчик выполняет работы в срок в течение 30 дней с момента получения заявки от заказчика, при этом весь объем работ должен быть выполнен не позднее 31.12.2018.

Заказчик направил 09.06.2018 Обществу заявку, в которой просил начать выполнение работ по установке оконных и дверных блоков (установку необходимо было осуществлять по мере изготовления продукции). 17.12.2018 в адрес МУП "ОТС" поступило уведомление подрядчика с просьбой назначить время и день приемки выполненных работ.

Заказчиком 20.12.2018 в присутствии представителей подрядчика проведена приемка выполненных работ с привлечением независимых экспертов, в ходе которого при осмотре выявлено несоответствие качества выполненных работ ГОСТ Р 56288-2014, отсутствие маркировки, паспортов, сертификатов. Также на момент приемки выполненных работ не переданы документы (подписанные подрядчиком акты о приемке выполненных работ (N КС-2, N КС-3) в 2 экземплярах, иные документы) согласно пунктам 5.6, 5.7 Контракта.

На основании изложенного, заказчик отказался от приемки выполненных работ, о чем 24.12.2018 уведомил подрядчика (исх. N 1587-юр.).

Несмотря на то, что Общество 17.01.2019 направило гарантийное письмо с просьбой предоставить 30 рабочих дней для устранения замечаний и гарантировало устранить недостатки, 29.01.2019 Обществу направлено уведомление о ненадлежащем выполнении подрядчиком контракта, а в связи с отказом от приемки выполненных работ возвращены приемочные документы без подписания со стороны заказчика.

Кроме того, 18.02.2019 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в связи с тем, что обязательства по контракту не исполнены ООО "НИКА" с надлежащим качеством.

Во исполнение требований статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон) МУП "ОТС" направило 14.03.2019 в УФАС сведения о включении ООО "НИКА" в реестр недобросовестных поставщиков; сведения поступили в Управление 19.09.2018.

Решением УФАС от 01.04.2019 N 051/06/104-172/2019 сведения об ООО "НИКА" включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением УФАС, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суды исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили значимую компетенцию УФАС, обстоятельства дела и указали на отсутствие у Управления правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого решения. Суды не согласились с выводом УФАС о наличии в действиях Общества признаков недобросовестности и, как следствие, оснований для включения его в РНП в качестве меры гражданско-правовой ответственности. Такая мера ответственности в рассматриваемой ситуации, по мнению судов, не адекватна существу допущенного Обществом гражданского правонарушения.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, отвечают положениям Закона N 44-ФЗ, правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ), требованиям административного судопроизводства (статьи 198, 200, 201 АПК РФ).

Порядок и условия изменения, расторжения контракта установлены в статье 95 Закона N 44-ФЗ, согласно которой расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8); заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

На основании части 16 статьи 95 Закона N 44-ФЗ информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном названным Законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Статьей 104 Закона о контрактной системе регламентирован порядок включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, который формируется в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В силу части 1 статьи 104 указанного Закона реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) ведется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

На основании части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Согласно части 10 статьи 104 Закона N 44-ФЗ порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила ведения реестра, Правила N 1062), пунктом 4 которых определено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой (далее - уполномоченный орган).

В порядке пункта 11 Правил N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (пункт 12 Правил ведения реестра).

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение.

Из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 N ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 N ВАС-8371/13 следует, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт недобросовестного поведения поставщика (подрядчика, исполнителя) при исполнении контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника закупки отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приведшее к неисполнению контракта и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны прежде всего с эффективным использованием бюджетных средств и с использованием в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

При поступлении сведений об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт именно недобросовестного поведения подрядчика, повлекшего односторонний отказ заказчика от исполнения контракта, и только в случае подтверждения указанного факта он вправе разместить сведения об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

При этом ни Закон о контрактной системе, ни Правила N 1062 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Напротив, согласно части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктам 11 и 12 Правил N 1062 в течение десяти рабочих дней с даты поступления от заказчика документов и информации антимонопольный орган осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов, по результатам которой в случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, в ином случае - решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

При рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, поскольку иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства. Включение в РНП как мера ответственности должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Как установлено судами основанием для принятия оспариваемого решения УФАС послужило рассмотрение заявления МУП "ОТС" о включении Общества в РНП в связи односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

Согласно части 14 статьи 34, статьи 95 Закона N 44-ФЗ, статьи 763, пункта 1 статьи 740, пункта 1 статьи 708, статьи 450.1, пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и пунктов 10.3, 10.5 контракта в рассматриваемом случае законом и контрактом предусмотрена возможность принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Судами установлено, что заказчиком принято решение от 18.02.2019 об одностороннем расторжении контракта. Основанием для его принятия послужило ненадлежащее качество выполнения работ подрядчиком.

В рассматриваемом случае Управление усмотрело в действиях Общества недобросовестное поведение, направленное на умышленное ненадлежащее исполнение Контракта, выразившееся в проведении работ по установке оконных блоков, не соответствующих требованиям ГОСТ Р 56288-2014, отсылка к которому содержится в пункте 4.1 Контракта.

Вместе с тем, при оценке степени вины подрядчика суды установили ряд обстоятельств, препятствующих выполнению работ по установке оконных блоков с истребуемыми заказчиком свойствами (легкосбрасываемые конструкции), поскольку в самом Техническом задании технико-функциональные характеристики оконных блоков ПВХ, их дополнительные характеристики разработаны для изделий, не являющихся легкосбрасываемыми конструкциями (ЛСК).

Согласно пункту 1.1 Приложения N 1 к Контракту заказчик поручил, а подрядчик принял на себя выполнение работ по замене оконных и дверных блоков в соответствии с Техническим заданием.

Техническим заданием утверждены наименование товара (оконные блоки из ПВХ-профиля, дверной блок из ПВХ-профиля, изделие из ПВХ-профиля), технико-функциональные и качественные характеристика (в т.ч. размеры товара), дополнительные характеристики (материал откосов - сэндвич-панель, материал заполнения монтажного шва - пена монтажная, материал крепления ПВХ-профиля к оконному проему - анкерные пластины и т.д.) (Приложение N 1 к Контракту).

Пунктом 3.2.1 Приложения N 1 к Контракту подрядчик обязался надлежащим образом выполнить работы в объеме, качестве и сроки, предусмотренные Контрактом, в полном соответствии с Техническим заданием.

Таким образом, исходные данные, содержащиеся в Техническом задании, являются основой для производства работ подрядчиком по Контракту.

Материалами дела подтверждается, что работы по Контракту выполнены Обществом в соответствии с условиями Технического задания, с соблюдением предельного срока, установленного Контрактом.

К материалам дела также приобщено заключение строительно-технической экспертизы, проведенной в рамках дела N А42-1553/2019, согласно которому Техническое задание не является разработанным для легкосбрасываемых оконных конструкций. Материалы, комплектующие, технико-функциональные, качественные характеристики, указанные в Техническом задании, не соответствуют требованиям ГОСТ Р 56288-2014. Установленные ООО "НИКА" изделия требованиям Технического задания частично не соответствуют, при этом выявленные дефекты являются малозначительными, устранимыми, не снижают потребительскую ценность выполненных работ.

Выводы эксперта указывают на устранимый характер выявленных недостатков и подтверждают выполнение работ без существенных и неустранимых недостатков.

Согласно заключению эксперта работы по замене оконных и дверных блоков на металлопластиковые (из профилей ПВХ) закончены, объект эксплуатируется, результат работ по установке оконных и дверных блоков используется МУП "ОТС".

Более того, Обществом устранены такие незначительные недостатки, как сквозное проникновение воздуха по периметру рамы, проседание форточки, обратный уклон подоконника, что подтверждается актом об устранении замечаний от 10.01.2019, приказом о назначении ответственного за выполнение работ по устранению замечаний от 29.12.2018 N 2/1, письмом Предприятия от 15.10.2019 N 9834.

В части передачи документов судом установлено, что 26.11.2018 Обществом направлены акты по форме КС-2 и КС-3, счет на оплату, локальная смета, акт от 26.11.2018.

Предприятие, рассмотрев переданный пакет документов, просило внести в указанные документы исправления в части данных о директоре, даты Контракта и т.п.

Общество 10.12.2018 направило в адрес МУП "ОТС" пакет документов, соответствующий перечню письма от 26.11.2018 с учетом исправлений. Названные документы получены заказчиком только 21.01.2019. Копии сертификатов соответствия и паспортов изделий направлены в адрес Предприятия 20.12.2018 по электронной почте.

Указанное с достаточной степенью ясности подтверждает добросовестность Общества, направленность его действий на исполнение контракта, а равно и фактическое исполнение контракта.

Гарантийное письмо Общества с просьбой предоставить срок 30 рабочих дней для устранения замечаний может являться подтверждением некачественности выполненных работ, но не как ошибочно считает УФАС, доказательством недобросовестного поведения.

Соответствующие выводы судов подтверждаются материалами дела и не опровергнуты МУП "ОТС" и УФАС в ходе судебного разбирательства посредством тех или иных имеющихся в деле доказательств.

При таких обстоятельствах и доказательствах суды правильно сочли оспариваемое решение Управления не соответствующим закону и нарушающим права и законные интересы Общества в экономической сфере.

По делу не требуются дополнительное исследование и повторная оценка доказательств.

Основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Мурманской области 14.11.2019 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2020 по делу N А42-6611/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

Л.Б. Мунтян А.Г. Кудин В.М. Толкунов