Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10 июня 2020 г. N Ф07-5780/20 по делу N А56-82007/2019

10 июня 2020 г.

Дело N А56-82007/2019

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Корабухиной Л.И., судей Васильевой Е.С., Родина Ю.А.,

при участии от акционерного общества "Арсенал-3" Пахомовой А.Р. (доверенность от 13.01.2020 N 13/01/20), от общества с ограниченной ответственностью "Ленстрой N 1" Осиной Ю.Ю. (доверенность от 09.08.2020 без номера),

рассмотрев 10.06.2020 в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Арсенал-3" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.11.2019 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2020 по делу N А56-82007/2019,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Арсенал-3", адрес: 188678, Ленинградская обл., Всеволожский р-н, г. Мурино, бульвар Менделеева, д. 7, корп. 1, пом. 24-Н, ОГРН 1089847237589, ИНН 7841389620 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Ленстрой N 1", адрес: 199155, Санкт-Петербург, Уральская ул., д. 19, корп. 8, лит. А, пом. 511, ОГРН 1137847420754, ИНН 7802841730 (далее - Компания), 5 337 309 руб. 65 коп. неустойки за просрочку выполнения работ по договору подряда от 27.06.2017 N 193-06/17-АЗ (далее - договор), начисленной за период с 01.10.2017 по 25.01.2018, а также 49 687 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Решением суда первой инстанции от 18.11.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 06.02.2020, в удовлетворении исковых требований Обществу полностью отказано.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права, а также на несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить решение от 18.11.2019 и постановление от 06.02.2020 и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По мнению подателя жалобы, представленные ответчиком протокол осмотра доказательств от 03.10.2019, внесудебное заключение специалиста от 21.10.2019 N 144, а также письмо Компании от 06.09.2017 не являются надлежащими и относимыми доказательствами по делу. Истец считает, что судами необоснованно применены положения статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку подрядчик о приостановлении работ должным образом Общество не уведомлял. Истец указывает, что письмо Компании от 06.09.2017 доказательством приостановления работ не является, поскольку в материалы дела не представлены доказательства его направления в адрес заказчика. Наличие оснований для освобождения Компании от ответственности, предусмотренных пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, ответчиком, по мнению Общества, не доказано. Кроме того, истец ссылается на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившихся в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове в суд в качестве свидетеля Куренковой Александры Юрьевны.

В отзыве на кассационную жалобу Компания просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, считая приведенные в ней доводы несостоятельными.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы кассационной жалобы, а представитель Компании - свои возражения на них.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, между Обществом (заказчик) и Компанией (подрядчик) 27.06.2017 заключен договор, согласно которому подрядчик обязался на свой риск и своими силами выполнить работы по изготовлению и монтажу металлопластиковых оконных и балконных конструкций на объекте строительства многоэтажного жилого дома, расположенного по адресу: Ленинградская обл., Всеволожский р-н, МО "Муринское сельское поселение", д. 17, кадастровый номер земельного участка 47:07:0722001:421 (далее - объект), а заказчик обязался принять и оплатить их.

Согласно пункту 1.2 договора выполнение всех работ должно было производиться подрядчиком в соответствии с переданным ему проектом или заданием, СНиП и ГОСТ, условиями договора и Графиком производства работ (приложение N 1), являющимся неотъемлемой частью договора.

Сроки выполнения работ определены сторонами в пункте 2.1 договора: начало - 27.06.2017, окончание - 30.09.2017.

Сторонами в пункте 3.1 договора согласована твердая стоимость работ в размере 9 849 090 руб. 59 коп., в том числе 18% НДС (1 502 403 руб. 65 коп.).

Также сторонами заключено дополнительное соглашение от 25.10.2017 N 1 к договору на выполнение подрядчиком не вошедших в основной договор дополнительных работ по изготовлению и монтажу металлопластиковых оконных и балконных конструкций на объекте, общей стоимостью 1 035 579 руб. 34 коп., в том числе 18% НДС (157 969 руб. 73 коп.).

Общая стоимость работ по договору с учетом заключенного сторонами дополнительного соглашения N 1 составила 10 844 669 руб. 93 коп.

Пунктом 6.5 договора определена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения любого из видов или сроков выполнения работ в целом по договору, в виде уплаты заказчику, либо удержания из сумм, подлежащих оплате подрядчику, пеней в размере 50 000 руб. за каждый день просрочки.

Указывая на то, что подрядчиком на 117 дней нарушен установленный договором срок выполнения работ, заказчик предъявил ответчику претензию от 13.03.2019 N 19/105 (том 1 л.д. 49-50) с требованием уплаты 5 850 000 руб. неустойки, предусмотренной пунктом 6.5 договора, за период с 01.10.2017 по 25.01.2018.

Поскольку Компания оставила претензию без удовлетворения, Общество обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании договорной неустойки за период с 01.10.2017 по 25.01.2018 в сумме 5 337 309 руб. 65 коп. за вычетом удержанных при расчетах с подрядчиком 512 690 руб. 35 коп. пеней.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая Обществу в удовлетворении иска о взыскании с подрядчика неустойки за нарушение срока выполнения работ, исходили из положений пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 ГК РФ, поскольку признали, что подрядчиком реализована предусмотренная статьей 716 ГК РФ обязанность по приостановлению работ вследствие нарушения заказчиком своих обязательств по договору, создающих невозможность завершения работ по установке водоотливов в установленный срок.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене в силу следующего.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из материалов дела видно, что результат выполненный подрядчиком работы на сумму 8 966 095 руб. 38 коп. передан заказчику в установленный договором срок по акту о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.07.2017 N 1, а на сумму 252 132 руб. 21 коп. - только 25.01.2018 по акту N 2, которые подписаны сторонами без замечаний.

Принятые работы оплачены заказчиком в порядке пункта 3.7 договора (с учетом 5% удержания) в общей сумме 8 757 316 руб. 21 коп. (8 517 790 руб. 61 коп. + 239 525 руб. 60 коп.) по платежным поручениям от 11.08.2017 N 5205 и от 21.02.2018 N 0894.

Работы, согласованные дополнительным соглашением от 25.10.2017 N 1 к договору, выполнены подрядчиком в полном объеме, что подтверждается актом выполненных работ по форме КС-2 от 28.08.2018 N 3 на сумму 1 035 579 руб. 34 руб., и оплачены заказчиком в размере 983 800 руб. 37 коп. (с учетом 5% удержания) по платежному поручению от 23.08.2018 N 3893.

Как обусловлено пунктом 1 статьи 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 и пунктом 1 статьи 330 ГК РФ одним из способов обеспечения исполнения обязательств и мерой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств является неустойка (штраф, пени), которой признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору, в частности в случае просрочки исполнения.

В рассматриваемом случае ответственность подрядчика за нарушение конечного срока выполнения работ в виде уплаты неустойки обусловлена пунктом 6.5 договора.

В настоящем иске неустойка рассчитана истцом в сумме 5 337 309 руб. 65 коп. за период с 01.10.2017 по 25.01.2018 (117 дней).

Возражая против заявленного Обществом иска, ответчик, не оспаривающий факта нарушения конечного срока выполнения работ, указал на отсутствие своей вины в просрочке, ссылаясь на то, что был лишен возможности своевременно выполнить работы вследствие неисполнения заказчиком встречных обязательств по завершению фасадных работ.

Пунктом 3 статьи 405 ГК РФ предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

В рассматриваемом случае судами принято во внимание, что технология производственного процесса по изготовлению и монтажу металлопластиковых оконных и балконных конструкций на объекте строительства не позволяла подрядчику до завершения отделочных фасадных работ выполнить работы по 2 этапу (изготовление, доставка и монтаж водоотливов), определенному Графиком производства работ (приложение N 1 к договору).

Из материалов дела судебными инстанциями установлено, что в нарушение технологии, применяемой застройщиками многоквартирных домов и закрепленной в пункте 8.2.1 "СП 293.1325800.2017. Свод правил. Системы фасадные теплоизоляционные композиционные с наружными штукатурными слоями. Правила проектирования и производства работ", к началу срока выполнения подрядчиком работ по установке водоотливов (27.06.2017) фасадные работы по вине заказчика не были завершены.

Данные обстоятельства подтверждены, в том числе, представленным ответчиком в материалы дела нотариально заверенным протоколом осмотра доказательств от 03.10.2019 на бланке 47 БА 3191567 (том 1 л.д. 158-159), составленным нотариусом Тосненского нотариального округа Ленинградской области Терентьевой Мариной Геннадьевной в результате осмотра интернет-сайта адрес: http://vk.com, с осмотром фотографий, размещенных на указанном интернет-сайте, и сохранением фрагментов интернет страниц.

Из данного протокола осмотра доказательств следует, что согласно изображению интернет страницы по состоянию на 21.07.2017 фасадные работы на спорном объекте не завершены. Данные фотографии размещены в официальной группе ГК "Арсенал-Недвижимость", на фотографиях четко видна дата размещения фотографии и указан объект (дом N 17).

Довод Общества о том, что нотариально заверенный протокол осмотра доказательств от 03.10.2019 не может являться надлежащим доказательством, подтверждающим то обстоятельство, что на момент начала выполнения подрядчиком работ по установке водоотливов фасадные работы не были завершены, обоснованно не принят судами во внимание.

В силу части 5 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 данного Кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции с заявлением о фальсификации данного доказательства в порядке статьи 161 АПК РФ истец в арбитражный суд не обращался.

Кроме того, ответчиком представлено в материалы дела внесудебное заключение от 21.10.2019 N 144 специалиста Научно-информационного учебно-производственного центра "Межрегиональный институт оконных и фасадных конструкций" Куренковой А.Ю., из которого следует, что согласно общей технологии строительных работ установка водоотливов осуществляется после завершения фасадных работ. Специалистом указано, что без окончания работ по фасаду невозможно установить отливы, клапаны, ручки, поскольку это смежные технологически зависимые операции.

Опрошенный в судебном заседании 23.10.2019 в качестве свидетеля специалист, составивший указанное заключение, полно и точно ответивший на вопросы суда, подтвердил, что объективно имеется четкая последовательность операций, которая определяет время и возможность установки отливов, клапанов, ручек и т.д., и без окончания работ по фасаду невозможно установить отлив по размеру, поскольку размер каждого отлива индивидуален и имеет нормируемый угол.

При этом производство работ по установке клапанов Air box comfort, ручек и т.д. выполняется непосредственно перед сдачей объекта в эксплуатацию для исключения попадания строительного мусора в элементы клапана и петель.

Доказательства, подтверждающие обоснованность сомнений в полноте и объективности выводов специалиста, содержащихся в заключении от 21.10.2019 N 144 Обществом в материалы дела не представлены, их достоверность в отношении выводов о технологии производственного процесса и невозможности выполнения работ по установке водоотливов до завершения отделочных фасадных работ, не опровергнута.

С ходатайством о проведении по делу судебной экспертизы истец в суд первой инстанции не обращался, чем принял на себя риск не совершения соответствующих процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Статьей 716 ГК РФ предусмотрена обязанность подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в частности, непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации, а также иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок (пункт 1).

Отклоняя довод истца о том, что подрядчик в порядке, предусмотренном пунктом 8.6 договора или почтовым отправлением, не уведомил заказчика о приостановлении работ в связи с невозможностью их дальнейшего выполнения по вине Общества, суды верно исходили из того, что он не соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.

Из материалов дела судами установлено, что подрядчик направил заказчику уведомление от 06.09.2017, адресованное директору по строительству Общества Тихоновичу В.И., указывая на то, что лишен возможности продолжать производство работ по договору (устанавливать водоотливы и производить дальнейшие работы, предусмотренные Графиком) ввиду неготовности фасадных конструкций, которые выполняются другими подрядчиками на объекте. Также подрядчик просил заказчика сообщить, в течение какого периода Компания сможет приступить к выполнению работ.

На указанном уведомлении техническим директором Тихонович В.И. 08.09.2017 сделана отметка об изменении сроков выполнения Компанией работ по установке отливов, начиная с 01.12.2017.

Довод подателя жалобы, о том, что технический директор Тихонович В.И. не является уполномоченным лицом для получения уведомления подрядчика о невозможности производства работ в срок, также был предметом исследования судов и получил их правовую оценку.

Как установлено судами и не опровергается истцом, технический директор Общества Тихонович В.И. являлся ответственным за проект и фактически руководил от имени заказчика всеми действиями по строительству объекта. Протоколы совещаний, проводимых заказчиком, по результатам которых заказчик в одностороннем порядке изменял сроки и давал указания, и рассылал эти протоколы всем подрядчикам, также подтверждают указанный факт.

По результатам исследования материалов дела суды пришли к выводу, что в ходе сложившихся между сторонами фактических отношений по исполнению договора подряда полномочия технического директора на получение уведомления ответчика о невозможности исполнения работ, в силу пункта 1 статьи 182 ГК РФ явствовали из обстановки.

Учитывая, что в качестве резолюции на уведомлении от 06.09.2017 технический директор указал 01.12.2017 в качестве срока начала подрядчиком работ по установке водоотливов, а Графиком производства работ на эти работы второго этапа, связанные с изготовлением, доставкой и монтажом водоотливов, отводилось два месяца, суды установили, что работы переданные заказчику 25.01.2018 по акту N 2, выполнены подрядчиком до истечения указанного периода.

Кроме того, судами учтено, что у заказчика отсутствуют неблагоприятные последствия выполнения Компанией одного из этапов работ по установке водоотливов в декабре 2017 года - январе 2018 года, поскольку это не повлияло на окончательные сроки завершения строительства многоквартирного жилого дома N 17 и не повлекло для истца возникновения убытков.

При указанных обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что подрядчик, объективно не имевший возможности завершить работы в установленный договором срок в связи с несвоевременным исполнением заказчиком встречных обязательств и уведомивший об этом Общество в порядке статьи 716 ГК РФ, в силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ не может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные сторонами в материалы дело доказательства, в том числе протокол осмотра доказательств от 03.10.2019, заключение Научно-информационного учебно-производственного центра "Межрегиональный институт оконных и фасадных конструкций" и пояснения специалиста, суды пришли к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для применения к Компании обусловленной договором меры гражданско-правовой ответственности в виде взыскания пеней за период с 01.10.2017 до 25.01.2018.

Довод кассационной жалобы Общества о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, выразившемся в необоснованном удовлетворении ходатайства о вызове и допросе специалиста Куренковой А.Ю. в качестве свидетеля, подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 88 АПК РФ арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.

Таким образом, суд наделен правом принимать решение о вызове и допросе свидетелей, исходя из конкретных обстоятельств дела и при наличии для этого соответствующих оснований.

Как верно указал суд апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае при совершении указанных процессуальных действий, нарушений норм права судом первой инстанции не допущено.

Свидетельские показания специалиста Куренковой А.Ю., как один из видов доказательств в арбитражном процессе, были исследованы и оценены судами в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ наряду с другими имеющимися в деле доказательствами.

Поскольку исследование доказательственной стороны спора, относится к компетенции судов первой и апелляционной инстанций, приведенные истцом в жалобе доводы не могут быть признаны основанием для отмены обжалуемых судебных актов в кассационном порядке, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами первой и апелляционной инстанций норм материального права, а по сути, сводятся к оценке доказательств и установлению иных фактических обстоятельств дела.

Учитывая, что дело рассмотрено судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне, нарушений норм материального и процессуального права, которые могли бы послужить основанием для отмены принятых по делу решения и постановления судами не допущено, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения кассационной жалобы Общества.

Исходя из изложенного и руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.11.2019 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2020 по делу N А56-82007/2019 оставить без изменения, а кассационную жалобу акционерного общества "Арсенал-3" - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.И. Корабухина

Судьи

Л.И. Корабухина Е.С. Васильева Ю.А. Родин