Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28 сентября 2020 г. N Ф07-8169/20 по делу N А56-102582/2019

28 сентября 2020 г.

Дело N А56-102582/2019

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Кудина А.Г., Савицкой И.Г.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области Полторецкого С.В. (доверенность от 30.12.2019), от муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства и обеспечения" муниципального образования Кировское городское поселение муниципального образования Кировский муниципальный район Ленинградской области Колесниковой М.А. (доверенность от 30.01.2020),

рассмотрев 21.09.2020 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2020 по делу N А56-102582/2019,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области, адрес: 191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д. 3, ОГРН 1089847323026, ИНН 7840396953 (далее - Управление, УФАС), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к муниципальному казенному учреждению "Управление жилищно-коммунального хозяйства и обеспечения" муниципального образования Кировское городское поселение муниципального образования Кировский муниципальный район Ленинградской области, адрес: 187340, Ленинградская обл., г. Кировск, Новая ул., д. 1, ОГРН 1104706000090, ИНН 4706029898, (далее - Учреждение, заказчик), с заявлением:

1. об обязании Учреждения исполнить предписание УФАС от 20.06.2019 по делу N 047/06/67-910/2019 (далее - Предписание);

2. о признании недействительным протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 07.06.2019 (номер извещения 0345300105919000010);

3. о признании недействительным муниципального контракта от 03.07.2019 N 23/2019 (далее - Контракт) на ремонт автомобильной дороги по ул. Советской от Театральной площади до въезда д. 21 в г. Кировск Ленинградской области.

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Егунян Эдик Мамиконович, ОГРНИП 318784700371792, ИНН 782576282519 (далее - ИП Егунян Э.М.), общество с ограниченной ответственностью "Револис", адрес: 198206, Санкт-Петербург, ш. Петергофское, д. 74, корп. 4, лит. Б, оф. 513, ОГРН 1167847500545, ИНН 7839076677 (далее - ООО "Револис").

Решением суда первой инстанции от 22.11.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Определением от 02.03.2020 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее - АПК РФ) для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции; привлек ООО "Револис" к участию в деле в качестве соответчика.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции Управление в порядке статьи 49 АПК РФ уточнило заявленные требования, изменив пункт 1 просительной части заявления и просило признать Учреждение неисполнившим Предписание. Уточнения требований приняты апелляционным судом.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 01.06.2020 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе УФАС просит отменить постановление апелляционного суда и направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

По мнению Управления, судом неверно установлена хронология значимых событий, а также приняты аргументы Учреждения, что привело к принятию ошибочного решения, поскольку неисполнение выданного Предписания подтверждается материалами дела. Также Управление настаивает на том, что требование о признании Учреждения неисполнившим Предписание, а также признании недействительным протокола рассмотрения заявок от 07.06.2019 может быть удовлетворено судом, несмотря на то, что Контракт полностью исполнен. Признавая указанный протокол недействующим, суд подтвердит правомерность выводов Предписания и решения УФАС, на котором оно основано.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, а представитель Учреждения против удовлетворения кассационной жалобы возразила, просила оставить постановление апелляционного суда без изменения.

ИП Егунян Э.М. и ООО "Револис" о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, однако своих представителей в судебное заседание не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 15.05.2019 Учреждением на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) заказчиком размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0345300105919000010, объектом которого является выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по ул. Советской от Театральной площади до въезда д. 21 в г. Кировск Ленинградской области. Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников - 07.06.2019. Начальная (максимальная) цена контракта - 10 574 213 руб.

Единой комиссией Учреждения по осуществлению закупок товаров, работ, услуг (далее - Комиссия) 07.06.2019 были рассмотрены первые части заявок, поданных на участие в электронном аукционе, по результатам чего Комиссией составлен протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N 0345300105919000010 от 07.06.2019, из которого следует, что на участие в электронном аукционе поданы четыре заявки, две из которых (включая заявка ИП Егуняна Э.М.) признаны не соответствующими требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Электронный аукцион состоялся 10.06.2019, по результатам которого определен победитель - ООО "Револис".

ИП Егунян Э.М. - участник, чья заявка признана не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, 13.06.2019 обратился в УФАС с жалобой на действия Комиссии по признанию его заявки не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, и по его недопуску к участию в электронном аукционе.

УФАС 20.06.2019 вынесено решение по делу N 047/06/67-910/2019 (далее - Решение), которым жалоба ИП Егуняна Э.М. признана обоснованной, в действиях Комиссии установлены нарушения части 5 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ); решено выдать предписание об устранении выявленных нарушений путем отмены протоколов, составленных в ходе закупки, пересмотра первых частей заявок и оформления протоколов в соответствии с действующим законодательством.

Согласно Предписанию заказчик должен был отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки, и назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона, а также разместить на официальном сайте ЕИС информацию об отмене протоколов.

Оператору электронной площадки предписано не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 Предписания: отменить протоколы; назначить время проведения аукциона и разместить информацию о времени проведения аукциона; уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе, об отмене протоколов, о новой дате рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе; аукционной комиссии рассмотреть первые части заявок, поданные участниками до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе; обеспечить возможность исполнения пункта 3 предписания.

Кроме того, согласно Предписанию заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки необходимо осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и с учетом Предписания; в срок до 30.07.2019 предоставить в УФАС подтверждение исполнения Предписания по электронной почте и дополнительно посредством почтовой связи.

Контракт с ООО "Револис" заключен Учреждением 03.07.2019 на сумму 10 521 341 руб. 93 коп.

Обращаясь в суд с заявлением, УФАС сослалось на то, что заказчик в нарушение части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ не исполнил Предписание, 04.07.2019 направил в Управление письмо о подписании им Контракта с ООО "Револис" 03.07.2019, что привело к необоснованному недопуску ИП Егуняна Э.М. к участию в аукционе и нарушению основных принципов осуществления закупок.

Суды двух инстанций в удовлетворении заявленных УФАС требований отказали.

Апелляционный суд, применив положения статей 166, 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 4 АПК РФ, пункта 8 статьи 106, части 23 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, указал на ненаправление УФАС своих Решения и Предписания в адрес заказчика и оператора электронной площадки в установленный трехдневный срок (до 25.06.2019), которые были получены заказчиком электронной почтой только 03.07.2019 в 17 час. 19 мин. В этой связи апелляционный суд отметил, что после снятия ограничений в ЕИС 03.07.2019 и в связи с неполучением заказчиком Решения и Предписания УФАС у заказчика были основания полагать, что заключение контракта возможно. Суд указал на невозможность удовлетворения заявленных требований в связи с исполнением Контракта.

Между тем в конкретных обстоятельствах настоящего спора апелляционный суд не принял во внимание следующее.

Согласно части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе, в частности:

выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей;

обращаться в суд, арбитражный суд с исками о признании осуществленных закупок недействительными в соответствии с ГК РФ.

В соответствии с частью 23 указанной статьи предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения. Контракт не может быть заключен до даты исполнения такого предписания.

То есть, часть 23 статьи 99 Закона N 44-ФЗ запрещает заключение контракта до даты исполнения предписания.

Из материалов дела видно, что согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 10.06.2019 N 0345300105919000010-3 заявка ООО "Револис" признана победителем. Как указано выше, в УФАС 13.06.2019 поступила жалоба ИП Егуняна Э.М. на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона.

На сайте ЕИС 17.06.2019 УФАС приостановило определение поставщика в части заключения контракта по спорной закупке до рассмотрения вышеуказанной жалобы по существу.

Комиссией Управления 20.06.2019 жалоба была рассмотрена в присутствии трех представителей заказчика: Аверьяновой Н.В., Федоровой А.А., Милюты CO., резолютивная часть оглашена представителям в этот же день.

Решением УФАС жалоба ИП Егуняна Э.М. признана обоснованной, а в действиях аукционной комиссии заказчика признано нарушение части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе. УФАС по результатам рассмотрения жалобы в соответствии с положениями статьи 99 Закона о контрактной системе выдало обязательное для исполнения Предписание.

В соответствии с пунктом 8 статьи 106 Закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, оператору специализированной электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в ЕИС в указанный срок.

УФАС неоднократно со ссылками на материалы дела указывало и Учреждение не оспорило, что Решение и Предписание выложены Управлением 02.07.2019 в ЕИС в открытом доступе в 08 час. 38 мин. для ознакомления неограниченного круга лиц, после чего приостановка определения поставщика по спорной закупке была снята. Данное обстоятельство, наравне с участием трех представителей Учреждения при оглашении резолютивных частей Решения и Предписания УФАС, не получило со стороны суда всесторонней оценки и внимания.

Однако после снятия приостановки определения поставщика вместо исполнения мероприятий, указанных Предписанием, 03.07.2019 Учреждение заключило Контракт с ООО "Револис".

То есть, закупка на повторную стадию рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе не возвращалась, при этом заказчику должно было быть известно, что Контракт заключается в разрез с Решением и Предписанием УФАС.

Вопреки доводам Учреждения, неполучение заказчиком отдельного уведомления не освобождает заказчика от обязанности прослеживать информацию о закупке на официальном сайте электронной торговой площадки. Учреждение не отрицало присутствие своих представителей на заседании УФАС, на котором объявлены резолютивные части Решения и Предписания УФАС, а следовательно, свою осведомленность о результате рассмотрения жалобы.

Таким образом, Учреждение в нарушение части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ не исполнило и фактически преодолело предписание УФАС, подписав Контракт, лишило УФАС возможности дальнейшей контролирующей функции по спорной закупке, возможности повторного рассмотрения заявок, включая ранее отклоненную заявку ИП Егуняна Э.М.

Как считает УФАС, указанными действиями Учреждение ограничило число участников аукциона, то есть ограничило конкуренцию и предоставило победителю закупки (ООО "Револис") необоснованное преимущество и право исполнять Контракт.

Тем самым, помимо обязательности исполнения Предписания УФАС были нарушены основные принципы проведения закупок.

Согласно пункту 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона N 44-ФЗ и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а, следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

Такой контракт посягает на публичные интересы, в том числе нарушает принципы контрактной системы в сфере закупок: принципы обеспечения конкуренции (статья 8 Закона N 44-ФЗ), профессионализма заказчиков (статья 9 Закона N 44-ФЗ), эффективности осуществления закупок (статья 12 Закона N 44-ФЗ).

В силу статьи 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

При этом согласно пункту 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" посягающей на публичные интересы является, в том числе сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом.

В части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ содержится явно выраженный законодательный запрет на совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с пунктом 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Довод о наличии потребительской ценности оказанных услуг не влияет на правовую оценку правоотношений сторон. Иное в конкретных, отдельных обстоятельствах ведет к нивелированию ничтожности сделки ее фактическим исполнением, самоустранению суда от признания незаконным поведения сторон сделки, в том числе в целях их воздержания от противоправного поведения в будущем и соблюдения одной из задач судопроизводства в арбитражных судах - укрепления законности и предупреждения правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом апелляционной инстанции не дана всесторонняя оценка доводам УФАС, что допущенное Учреждением нарушение правил привело к ограничению конкуренции, обходу закона с противоправной целью и посягает на публичные интересы.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принял во внимание довод Учреждения о некорректной работе ЕИС по спорной закупке. Между тем УФАС указывало, что такой некорректности и сбоев работы ЕИС не фиксировалось, в материалах дела соответствующих документальных подтверждений не имеется.

Для проверки данного обстоятельства суд не предложил Учреждению представить соответствующие доказательства либо не рассмотрел вопрос о возможности привлечения к участию в деле оператора электронной площадки.

Таким образом, соответствующие доводы участников спора не оценены судом апелляционной инстанции согласно правилам статьи 71 АПК РФ и приведенным позициям Верховного Суда Российской Федерации.

УФАС считает, что признавая протокол от 07.06.2019 об отклонении заявки ИП Егуняна Э.М. недействующим (недействительным), суд подтвердит правомерность выводов Предписания и Решения УФАС.

Между тем после указанного протокола Комиссией заказчика составлен протокол от 10.06.2019 о признании победителем закупки ООО "Револис", в связи с чем заявитель не обосновал последовательность интереса, защищаемого отменой протокола от 07.06.2019, при наличии в составе заявленных требований конечного требования - о признании Контракта недействительным.

Следует также заметить, что принимая и рассматривая уточненные требования заявителя, суд апелляционной инстанции оставил без внимания вопрос о возможности рассмотрения в арбитражном суде в порядке главы 24 АПК РФ требования о признании стороны неисполнившей предписание УФАС.

Представитель УФАС не отрицал, что для констатации факта неисполнения предписания антимонопольного органа материальный и процессуальный закон не требует подобного судебного решения, у антимонопольных органов отсутствуют законные препятствия для самостоятельной констатации (признания) предписания неисполненным.

На основе указанного суд кассационной инстанции приходит к выводу, что обжалуемый судебный акт принят без исследования и надлежащей оценки всех существенных и имеющих значение для дела обстоятельств. По делу требуется дополнительное исследование и повторная оценка доказательств. Поскольку суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, принял уточненные требования, а также в целях процессуальной экономии дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

В связи с вышеизложенным постановление апелляционного суда в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении дела апелляционному суду следует учесть изложенное, предложить Управлению уточнить заявленные требования к каждому из ответчиков, рассмотреть при непредставлении сторонами соответствующих доказательств вопрос о привлечении к участию в деле оператора электронной площадки для проверки довода о неполадках в работе ЕИС, оценить поведение заказчика, действительность Контракта и возможность восстановления первоначального положения его сторон в случае признания Контракта недействительным (возможность применения последствий недействительности сделки) с позиции соблюдения публичных интересов и добросовестности, после чего принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2020 по делу N А56-102582/2019 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

В.М. Толкунов А.Г. Кудин И.Г. Савицкая