Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 октября 2020 г. N Ф07-1437/20 по делу N А56-78723/2019

15 октября 2020 г.

Дело N А56-78723/2019

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Аникиной Е.А., Кудина А.Г.,

при участии от публичного акционерного общества энергетики и электрификации "Ленэнерго" Верещагина Е.А. (доверенность от 13.03.2019 N 165-19), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Кузьминой А.П. (доверенность от 09.01.2020 N 78/47/20),

рассмотрев 14.10.2020 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.12.2019 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2020 по делу N А56-78723/2019,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество энергетики и электрификации "Ленэнерго", адрес: 196247, Санкт-Петербург, пл. Конституции, д.1, ОГРН 1027809170300, ИНН 7803002209 (далее - ПАО "Ленэнерго", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - УФАС, Управление) от 21.05.2019 по делу N Т02-310/19.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью СМК "РосПроект", адрес: 603022, Нижний Новгород, ул. Тимирязева, д.7, корп. 4, пом. П3, ОГРН 1045207808216, ИНН 5262127966 (далее - ООО СМК "РосПроект").

Решением суда от 26.12.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 01.06.2020, заявленные требования Общества удовлетворены.

В кассационной жалобе УФАС просит отменить судебные акты, как принятые с нарушением норм материального права. Податель жалобы настаивает на правомерном вменении организатору торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, части 8, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), в виду неправомерного установления в подпункте 20 пункта 9 раздела II Документации требования об обязательном подтверждении участником закупки наличия опыта выполнения комплекса кадастровых работ по установлению границ охранных зон объектов электросетевого хозяйства ПАО "Ленэнерго", с внесением сведений в Единый государственный реестр недвижимости (ЕГРН). По мнению антимонопольного органа, требование о необходимости предоставить не менее 10 завершенных договоров, выполненных за последние 3 года, с учетом стоимости- не менее 80% от начальной (максимальной) цены лота (т.е. на общую сумму превышающую цену контракта в восемь раз), как условие допуска к участию в процедуре закупки, является чрезмерным и ограничивает конкуренцию.

Представители ООО СМК "РосПроект", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Ходатайств не заявлено. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

В судебном заседании представитель УФАС доводы кассационной жалобы поддержал, а представитель Общества с ними не согласился.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, ПАО "Ленэнерго" (организатор торгов) 17.04.2019 разместило на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru извещение (N 31907728366) о проведении запроса предложений в электронной форме на выполнение комплекса кадастровых работ по установлению границ охранных зон ТП 6-10 кВ филиала ПАО "Ленэнерго" "Кабельная сеть", в количестве 200 штук, расположенных в Санкт-Петербурге с внесением сведений об установлении границ охранных зон в Единый государственный реестр недвижимости (190310), включая документацию о закупке.

Начальная (максимальная) цена контракта - 5 034 305руб.09 коп. (пункт 5 раздела II Документации).

Закупка проводилась в соответствии с Законом N 223-ФЗ, Единым Стандартом закупок ПАО "Россетти" (далее - Положение о закупках), версия 26 от 05.03.2019, на момент размещения закупки опубликованным на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в Реестре опубликованных положений о закупках и Документацией о закупке.

Полагая, что Обществом допущены нарушения при проведении закупочной процедуры, ООО СМК "РосПроект" 13.05.2019 обратилось в УФАС с жалобой (вх. N 14155-ЭП719), в которой указало на неправомерное установление в подпункте 20 пункта 9 раздела II Документации о закупке дискриминационного и не соответствующего предмету закупки требования к участникам закупки о наличии у последних опыта выполнения комплекса кадастровых работ по установлению границ охранных зон объектов электросетевого хозяйства предприятий энергосистемы, расположенных в Санкт-Петербурге, с внесением сведений в Единый государственный реестр недвижимости за последние 3 года в количестве не менее 10 завершенных договоров со стоимостью не менее 80% от начальной (максимальной) цены лота.

По результатам рассмотрения жалобы, антимонопольным органом принято решение от 21.05.2019 N Т02-310/19, которым жалоба ООО СМК "РосПроект" признана обоснованной; в действиях организатора торгов (ПАО "Ленэнерго") признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, части 8, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, допущенное путем неправомерного установления в подпункте 20 пункта 9 раздела II Документации о закупке дискриминационного и не соответствующего предмету закупки требования к участникам закупки о наличии у последних опыта выполнения комплекса кадастровых работ по установлению границ охранных зон объектов электросетевого хозяйства предприятий энергосистемы, расположенных в Санкт-Петербурге, с внесением сведений в Единый государственный реестр недвижимости за последние 3 года в количестве не менее 10 завершенных договоров со стоимостью не менее 80% от начальной (максимальной) цены лота.

На основании означенного решения УФАС выдало Обществу предписание от 21.05.2019 об устранении нарушений путем совершения действий, направленных на устранение нарушений, допущенных при организации и проведении запроса предложений в электронной форме (извещение N 31907782366).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили обстоятельства дела и не согласились с выводами УФАС о нарушении Обществом требований Закона N 223-ФЗ, указали на отсутствие у антимонопольного органа правовых и фактических оснований для принятия оспариваемых решения и предписания.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Порядок проведения закупок отдельными видами юридических лиц, а также оспаривание их результатов регламентированы положениями Закона N 223-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона N 223-ФЗ контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1, 4 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.20016 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, а также в случае предъявления к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке.

Поскольку антимонопольный орган привел доводы в обоснование законности своего решения не только по форме, но и по содержанию, означенные доводы (с учетом представленных Обществом возражений) были тщательно рассмотрены судами двух инстанций.

Судами установлено, что ПАО "Ленэнерго" относится к хозяйственным обществам, для которых в соответствии с частью 2 статьи 1 Закона N 223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно части 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

Закупочная деятельность заказчика осуществляется в соответствии с положением о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ).

В соответствии с частью 9 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке, которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки.

В соответствии с пунктами 2 и 9 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации конкурентной закупки должны быть указаны, в том числе, требования к содержанию и форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, а также требования к участникам закупки.

Требования к участникам закупки заказчик определяет в документации о конкурентной закупке, при этом не допускается предъявлять к участникам закупки, закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке применяются в равной степени ко всем участникам закупки (часть 6 статьи Закона N 223-ФЗ).

Однако, в свою очередь, заказчики не связаны императивным перечнем требований к участникам закупок и могут самостоятельно определять такие требования с учетом имеющих правовое значение целей и принципов, принимая во внимание цели названного Федерального закона, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При этом, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при осуществлении закупки заказчик должен также руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Как видно из материалов дела, предметом спорной закупки являлось выполнение комплекса кадастровых работ по установлению границ охранных зон ТП 6-10 кВ филиала ПАО "Ленэнерго" "Кабельная сеть", в количестве 200 шт., расположенных в Санкт-Петербурге, с внесением сведений об установлении границ охранных зон в Единый государственный реестр недвижимости (190310).

Суды удостоверились в том, что ПАО "Ленэнерго" (заказчик) в подпункте 20 пункта 9 раздела II "Информационная карта закупки" Документации о закупке обозначил свое право устанавливать к участникам закупок дополнительное требование о наличии определенного опыта (материального ресурса)(том дела 1, лист 84)

Так, подпунктом 20 предусмотрено, что участник закупки должен обладать опытом выполнения комплекса кадастровых работ по установлению границ охранных зон объектов электросетевого хозяйства предприятий энергосистемы, расположенных в Санкт-Петербурге, с внесением сведений в Единый государственный реестр недвижимости за последние 3 года в количестве не менее 10 завершенных договоров (оценка производится в отношении завершенных договоров со стоимостью 80% от начальной (максимальной) цены лота) (в соответствии с Формой 16 Закупочной документации и с п. s. Приложения N 2 к части II "Информационная карта закупки").

Материалами дела подтверждается, что установленное в данном подпункте требование основано на Положении о закупках, которым предусмотрено, что заказчик вправе установить требование отбора и/или критерий оценки "выполнение за последние 3 года договоров аналогичных по предмету, видам, объему выполняемых работ". Так, согласно пункту 13 Приложения N 1 к Типовым требованиям заказчик вправе выбрать, оценочным или отборочным критерием применимости будет установлено то или иное условие. При этом заказчик при применении данного требования должен установить параметры измеряемости, что было соблюдено при проведении спорной закупки.

Оценив вышеназванные требования заказчика, суды констатировали, что Обществом в Документации о закупке сформулированы требования, которые основаны на представлении заказчика о потребности в товарах, работах, услугах определенного качества и количества, о потенциальном подрядчике, исполнителе, поставщике с определенной квалификацией, опытом, ресурсами и т.д. Спорные требования предъявлены ко всем участникам закупки, при этом, максимальная цена всех договоров составит 80% от цены лота, что не может рассматриваться как дискриминационное условие ограничивающее конкуренцию, так же как и предоставление 10 договоров за срок не менее 3-х прошедших лет.

Более того, суды правильно сочли, что поименованное в подпункте 20 "пороговое" значение в 80% от начальной (максимальной) цены лота установлено не для каждого завершенного договора в отдельности, а к общей сумме всех договоров, что подтверждается, в том числе, установленными закупочной документацией критериями оценки в пункте "b" пункта 2 Приложения 1 к разделу II Документации о закупке (том 1; лист дела 87).

Использование указанных критериев допуска к участию в закупке является обоснованным, поскольку означенные показатели деятельности участника позволяют судить о его способности выполнить качественно объем работ, предусмотренный закупочной документацией.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

При этом заказчик обязан руководствоваться принципами указанными в части 1 статьи 3 Закона, включая отсутствие дискриминации и недобросовестных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В рассматриваемом случае спорный критерий наличия подтвержденного опыта не противоречат положениям законодательства в сфере закупок и защиты конкуренции и является критерием, при установлении которого заказчик вправе предъявлять необходимые требования к участнику закупки, исходя из характеристики выполняемых работ, показателей, имеющих значение при осуществлении закупки.

Исходя из содержания пункта 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Установленные Обществом требования, связанные с наличием опыта, в равной мере применяются ко всем участникам закупки, и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

С учетом изложенного, антимонопольный орган не доказал нарушение организатором торгов при организации и проведении процедуры спорной закупки требований пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, части 8, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, со спорными выводами УФАС суды обоснованно не согласились.

Кассационная жалоба не содержит фактов, которые не были проверены и учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали их выводы, в связи с этим изложенные в жалобе аргументы признаются судом несостоятельными.

Основания для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.12.2019 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2020 по делу N А56-78723/2019 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

Л.Б. Мунтян Е.А. Аникина А.Г. Кудин