Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 декабря 2020 г. N Ф07-13129/20 по делу N А56-16119/2020

07 декабря 2020 г.

Дело N А56-16119/2020

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Савицкой И.Г., судей Мунтян Л.Б., Соколовой С.В.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Топ-Тим" Кудрявцева Д.Л. (доверенность от 25.11.2020), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Бегунова О.А. (доверенность от 03.12.2019 N 78/395/20/19),

рассмотрев 02.12.2020 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.07.2020 по делу N А56-16119/2020,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Топ-Тим", адрес: 191317, Санкт-Петербург, пл. Александра Невского, д. 2, лит. Е, оф. 1, ОГРН 1157847190346, ИНН 7842039072 (далее - ООО "Топ-Тим"), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - Управление, УФАС), решения от 19.11.2019 N 06/37755/19 и предписания от 19.11.2019 N 06/37750/19.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены автономная некоммерческая организация "ЦЕНТР ТИ-Р", адрес: 196191, Санкт-Петербург, пл. Конституции, д. 7 (далее - АНО "ЦЕНТР ТИ-Р"), общество с ограниченной ответственностью (далее - ООО) "Растр-Сервис", адрес: 191167, Санкт-Петербург, ул. Александра Невского, д. 9, лит. А, пом. 11-Н-51 (229 А), ОГРН 1089847070268, ИНН 7842378540, ООО "ЕвроСтройСервис", адрес: 191167, Санкт-Петербург, ул. Александра Невского, д. 9, лит. А, пом. 11-Н-51 (229 А), ОГРН 1137847040792, ИНН 7842490278, ООО "СКС", адрес: 191137, Санкт-Петербург, пл. Александра Невского, д. 9, лит. А, пом. 11Н-50 (229), ОГРН 1147847369119, ИНН 7839504097, и индивидуальный предприниматель Киселев Сергей Геннадьевич, ИНН 780621493133 (далее - Предприниматель), адрес: 195176, Санкт-Петербург.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.07.2020 оспариваемые решение и предписание УФАС, вынесенные в отношении ООО "Топ-Тим", признаны недействительными. В удовлетворении остальной части заявления суд отказал.

Управление обжаловало решение суда первой инстанции в апелляционном порядке.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2020 апелляционная жалоба возвращена УФАС в связи с отказом в восстановлении пропущенного срока на ее подачу.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит отменить решение от 24.07.2020 и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Податель жалобы настаивает на законности оспариваемого решения, которым в действиях ООО "Топ-Тим", ООО "СКС", ООО "Растр-Сервис", ООО "ЕвроСтройСервис" и Предпринимателя установлено заключение антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на торгах с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта. Действия указанных лиц, в том числе ООО "Топ-Тим" и ООО "СКС", при совместном участии в электронных аукционах имели единую модель поведения, которая заранее известна каждому из участников картеля, а также были направлены не на обеспечение конкуренции, не на выбор наилучшего предложения в условиях конкурентной борьбы, расширение возможностей для участия хозяйствующих субъектов в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, а на достижение победы одного из участников сговора с наименьшим снижением начальной (максимальной) цены контракта.

Кроме того, Управление обращает внимание, что ООО "Топ-Тим" не оспаривало факт подачи заявки на участие в аукционе с того же IP-адреса, что и ООО "СКС", а также приложения к своей заявке файла, используемого ООО "СКС". При этом, как указывает податель жалобы, проведенный Управлением анализ поведения участников торгов свидетельствует о создании для ООО "СКС" преимуществ с целью обеспечения его победы в электронном аукционе N 0172200002717000236.

Также податель жалобы не согласен с выводом суда об отсутствии между ООО "Топ-Тим" и ООО "СКС" конкуренции ввиду осуществления указанными лицами различных видов деятельности, поскольку участие в одних и тех же торгах на право заключения государственных контрактов по их предмету само по себе свидетельствует о конкурентном характере их деятельности.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, а представитель ООО "Топ-Тим" возражал против удовлетворения данной жалобы.

Третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, однако своих представителей для участия в нем не направили, поэтому кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке в пределах доводов кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступило обращение АНО "ЦЕНТР ТИ-Р" по вопросу возможного наличия признаков антиконкурентного соглашения в действиях ООО "Топ-Тим", ООО "СКС", ООО "Растр-Сервис", ООО "ЕвроСтройСервис" и Предпринимателя при участии в электронных торгах на право заключения государственных контрактов на оказание услуг по организации культурно-оздоровительных мероприятий, выполнение строительных работ, выполнение работ по аварийному и техническому обслуживанию зданий.

С целью проверки информации, изложенной в обращении, Управление провело анализ сведений, содержащихся на официальном сайте http://www.zakupki.gov.ru, информации и сведений с электронных торговых площадок, а также исследовало информацию Федеральной налоговой службы России (далее - ФНС России), в том числе с официального общедоступного сайта ФНС России http://www.nalog.ru об участниках (учредителях) названных обществ.

На основании приказа УФАС от 28.05.2019 N 227/19 в отношении ООО "Топ-Тим", ООО "СКС", ООО "Растр-Сервис", ООО "ЕвроСтройСервис" и Предпринимателя было возбуждено антимонопольное дело N 078/01/11-419/2019.

В ходе производства указанного дела Управление установило, что названные хозяйствующие субъекты принимали совместное участие в ряде торгов, в том числе ООО "Топ-Тим" и ООО "СКС" в торгах N 0172200002417000006, 0372200111217000077 и 0172200002717000236. При этом подача заявок и ценовых предложений осуществлялась указанными лицами с одних IP-адресов, торги проходили при минимальном снижении цены (1%).

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" УФАС провело анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу N 078/01/11-419/2019.

По результатам проведенной проверки Управление вынесло решение от 19.11.2019 N 06/37755/19 о признании в действиях ООО "Топ-Тим", ООО "СКС", ООО "Растр-Сервис", ООО "ЕвроСтройСервис" и Предпринимателя нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ (далее - Решение УФАС).

Предписанием от 19.11.2019 N 06/37750/19 Управление обязало ООО "Топ-Тим" в срок до 20.01.2020 прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N135-ФЗ, выразившееся в заключении антиконкуретного соглашения, а именно:

1) обеспечить условия для предупреждения заключения запрещенных Законом N 135-ФЗ соглашений при совестном участии в торгах с ООО "Растр-Сервис", ООО "СКС", Предпринимателем и (или) ООО "ЕвроСтройСервис";

2) прекратить участие в выявленном решением по делу N 078/01/11-419/2019 антиконкурентном соглашении.

Не согласившись с названными ненормативными актами УФАС, ООО "Топ-Тим" оспорило их в судебном порядке.

Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности Управлением факта заключения ООО "Топ-Тим" и ООО "СКС" антиконкурентного соглашения, в связи с чем признал оспариваемые ненормативные акты УФАС недействительными в отношении ООО "Топ-Тим".

В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, считает кассационную жалобу Управления подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ необходимо установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. Доказывание наличия фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В силу полномочий, предоставленных статьями 23, 44, 45 Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган при рассмотрении заявления о нарушении антимонопольного законодательства и дела о нарушении антимонопольного законодательства собирает и анализирует доказательства. Факт заключения хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения может быть доказан с использованием совокупности доказательств, включая фактическое поведение хозяйствующих субъектов.

Как следует из Решения УФАС, Управление установило, что ООО "Топ-Тим", ООО "СКС", ООО "Растр-Сервис", ООО "ЕвроСтройСервис" и Предприниматель принимали совместное (парное) участие в ряде торгов (в 31 электронном аукционе). В частности ООО "Топ-Тим" и ООО "СКС", как отмечено выше, совместно участвовали в электронных аукционах N 0172200002417000006, 0372200111217000077 и 0172200002717000236.

При этом подача заявок и ценовых предложений осуществлялась ООО "Топ-Тим", ООО "СКС", ООО "Растр-Сервис", ООО "ЕвроСтройСервис" и Предпринимателем с одних IP-адресов.

Суд первой инстанции в обоснование незаконности оспариваемых ненормативных актов указал на отсутствие в Решении УФАС конкретного IP-адреса, с которого подавались заявки ООО "Топ-Тим" и ООО "СКС".

Между тем номера IP-адресов, с которых были поданы заявки названных участников вменяемого картеля, указаны на стр. 4 Решения УФАС. Управление поясняло, что ООО "Топ-Тим" и ООО "СКС" использовали совместно первый из пяти перечисленных в оспариваемом решении IP-адресов (79.175.0.53). ООО "Топ-Тим" со своей стороны данный довод УФАС не опровергало и доказательств обратного в материалы дела не представило.

Кроме того, Управлением было установлено использование ООО "Топ-Тим" и ООО "СКС" при участии в закупках для государственных нужд одного адреса электронной почты (2741993@mail.ru), что нашло отражение на странице 6 Решения УФАС. Данному обстоятельству судом первой инстанции оценки не дано.

Также судом оставлены без внимания иные установленные и отраженные в Решении УФАС обстоятельства, свидетельствующие, по мнению Управления, о наличии вмененного антиконкурентного соглашения (использование одного номера телефона при участии в закупках, выдача доверенностей на получение электронной цифровой подписи одним и тем же лицом, нахождение у одного лица (ООО "Растр-Сервис") документов и печатей всех иных участников вменяемого картеля, а также реестра логинов и паролей для входа на электронную площадку проведения аукционов, принадлежащих в том числе ООО "Топ-Тим" и ООО "СКС" и др.).

Довод суда о том, что ООО "Топ-Тим" не является конкурентом ООО "СКС" ввиду осуществления ими различных видов деятельности, следует признать несостоятельным, поскольку совместное участие в электронных аукционах само по себе свидетельствует об осуществлении деятельности на одном товарном рынке (по предмету торгов).

Приводимый судом в обоснование удовлетворения заявленного требования довод о том, что Управлением не доказано наличие договорных отношений и денежных переводов между указанными хозяйствующими субъектами, доверенностей от этих хозяйствующих субъектов, выданных на сотрудника одного из хозяйствующих субъектов, а также идентичности оформления первых частей заявок и выбор видов (наименований) поставляемых товаров, идентичности сведений об авторе, о лице, сохранившем документ, названии организации, дате и времени вывода на печать в свойствах файлов первых и вторых частей заявок на участие в аукционах, одинаковой контактной информации у организаций, указанной на торговой площадке, не опровергает установленные УФАС обстоятельства, которые в совокупности могут свидетельствовать о создании названными лицами единой инфраструктуры для участия в торгах с целью координации действий, направленных на достижение определенной цели (поставленной задачи).

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Исходя из названного официального толкования закона, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими, и по итогам оценки совокупности косвенных признаков соглашения прийти к выводу о наличии или отсутствии такого соглашения.

В данном случае выводы суда первой инстанции по существу заявленных требований сделаны без учета и исследования всех фактических обстоятельств настоящего дела.

В силу части 2 статьи 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении, как не вправе и оценивать доказательства, не исследованные судом первой или апелляционной инстанции.

Поскольку обжалуемый судебный акт принят без анализа доказательственной базы, собранной Управлением, решение суда от 24.07.2020 в обжалуемой части подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований норм арбитражного процессуального закона.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 3 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

Отменить решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.07.2020 по делу N А56-16119/2020 в части признания недействительными вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу решения от 19.11.2019 N 06/37755/19 и предписания от 19.11.2019 N 06/37750/19 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Топ-Тим".

Дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

И.Г. Савицкая Л.Б. Мунтян С.В. Соколова