Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 декабря 2020 г. N Ф07-12250/20 по делу N А21-9838/2019

16 декабря 2020 г.

Дело N А21-9838/2019

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Нефедовой О.Ю., судей Константинова П.Ю. и Филиппова А.Е.,

при участии от государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Противотуберкулезный диспансер Калининградской области" Суханова П.Д. (доверенность от 01.08.2018),

рассмотрев 16.12.2020 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Темп" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 31.01.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2020 по делу N А21-9838/2019,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Темп" (до 05.10.2020 - общество с ограниченной ответственностью "СК Монолит"), адрес: 236022, Калининград, улица Генерал-лейтенанта Озерова, дом 17б, литера IX из литеры А3, 9-й этаж, кабинет 2, ОГРН 1073905002346, ИНН 3904084320 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском к государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Противотуберкулезный диспансер Калининградской области", адрес: 236010, Калининград, Дубовая аллея, дом 5, ОГРН 1023900781035, ИНН 3905014069 (далее - Диспансер), о взыскании 4 847 546 руб. 20 коп. задолженности за дополнительно выполненные работы по государственному контракту от 13.05.2016 N 0135200000516000342 на выполнение работ по объекту "Реконструкция корпусов областного противотуберкулезного диспансера (1, 2 и 3-я очереди) по Дубовой аллее, дом 5, в Калининграде" (далее - Контракт).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное казенное учреждение Калининградской области "Региональное управление заказчика капитального строительства", адрес: 236006, Калининград, Московский проспект, дом 95, ОГРН 1103925015787, ИНН 3906219005 (далее - Управление), и общество с ограниченной ответственностью "Мехстройтранс", адрес: 107076, Москва, Колодезный переулок, дом 14, офис 608, ОГРН 1062128153009, ИНН 2127027656 (далее - ООО "Мехстройтранс"), в лице конкурсного управляющего Яковенко Ивана Андреевича.

Решением суда первой инстанции от 31.01.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 31.08.2020, в иске отказано.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и представленным в дело доказательствам, а также на неправильное применение норм материального и процессуального права, просит отменить вынесенные судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Податель жалобы указывает, что ООО "Мехстройтранс" не выполнило первоочередные работы, что препятствовало выполнению работ, предусмотренных Контрактом.

Общество утверждает, что представленные в деле фотографии журнала производства работ по объекту и материалы фотофиксации объекта подтверждают выполнение им дополнительных работ.

Суды не дали оценку доводу Общества о безотлагательности дополнительных работ в соответствии со сметной, а не проектной документацией, поскольку, подчеркивает податель жалобы, их невыполнение в данных условиях сделало бы невозможным продолжение реконструкции всего социально значимого объекта.

По мнению подателя жалобы, суды необоснованно отклонили его ходатайство о назначении экспертизы на предмет определения возможности выполнения работ по Контракту без выполнения дополнительных работ.

В отзыве на кассационную жалобу Диспансер просит оставить в силе обжалуемые судебные акты, считая их обоснованными и законными.

В судебном заседании представитель Диспансера обратился с просьбой отказать в удовлетворении жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, однако своих представителей в судебное заседание не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами двух инстанций, Диспансер (заказчик), Общество (генеральный подрядчик) и Управление (заказчик-застройщик) заключили Контракт, по условиям которого генеральный подрядчик обязался выполнить работы на объекте заказчика и ввести объект в эксплуатацию совместно с заказчиком и с заказчиком-застройщиком в соответствии с проектной и сметной документацией и рабочим проектом.

Срок начала выполнения работ по Контракту - в течение двух рабочих дней с даты его подписания, срок окончания работ - до 20.08.2016, срок ввода объекта в эксплуатацию - до 30.09.2016 (пункт 2.2 Контракта).

Цена Контракта составляет 253 150 360 руб. и включает в себя стоимость всех работ, выполняемых генеральным подрядчиком, материалов, склада временного хранения материалов, оборудования, конструкций, механизмов и машин, предназначенных для выполнения работ по Контракту, оплату всех сопутствующих работ и услуг (пункт 3.1 Контракта).

Работы по Контракту выполнены Обществом и оплачены Диспансером.

Объект введен в эксплуатацию согласно разрешению от 13.12.2018 N 39-RU39301000-155-2014.

Часть работ до заключения Контракта на указанном объекте вело ООО "Мехстройтранс" на основании договора от 28.01.2014 N 2014.9734, расторгнутого 08.02.2016 Диспансером в связи с ненадлежащим выполнением указанной подрядной организацией своих обязательств.

Общество 14.03.2019 направило в адрес Диспансера акты выполненных работ формы КС-2 N 263 - 267 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, утверждая, что часть выполненных им работ не учтена в проектной документации.

Диспансер отказался от подписания указанных документов.

Общество, ссылаясь на то, что объем подлежащих выполнению им работ по Контракту был определен не исходя из фактически выполненного ООО "Мехстройтранс" объема, а из подписанных последним и Диспансером актов выполненных работ, которые не отражали реального состояния объекта, и часть выполненных Обществом работ не учтена в проектной документации, направило в адрес Диспансера претензию от 27.05.2019 с требованием оплатить дополнительные работы.

Неурегулирование спора в досудебном порядке послужило основанием для обращения Общества в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции признал требования Общества необоснованными и в иске отказал.

Апелляционный суд согласился с решением суда первой инстанции.

Кассационная инстанция не находит оснований для удовлетворения жалобы.

В силу пункта 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В пункте 2 статьи 763 ГК РФ установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Как правильно указали суды, отношения, связанные с размещением государственного заказа и заключением государственных контрактов, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ к договору на выполнение подрядных работ для государственных нужд применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 данного Кодекса, если иное не установлено правилами Кодекса об этом виде договора.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно пункту 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 этой статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В силу пункта 2 статьи 767 ГК РФ изменения условий государственного или муниципального контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34 и 95 Закона N 44-ФЗ.

В подпункте "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрена возможность по предложению заказчика изменить цену контракта, но не более чем на 10 процентов от цены, установленной этим контрактом.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела исходя из представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статья 168 АПК РФ).

Суды первой и апелляционной инстанций, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности все представленные в материалы дела доказательства, установили, что Учреждение не предлагало Обществу увеличить объем работ по Контракту.

Общество, выполняя дополнительные работы сверх установленных в Контракте объемов и с превышением предусмотренной Контрактом цены, должно было знать о том, что выполнение этих работ не может быть в силу норм действующего законодательства обеспечено встречным обязательством Диспансера по их оплате.

Суды первой и апелляционной инстанций также учли правовую позицию Президиума Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, о том, что увеличение объема работ по государственному контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10 процентов от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

В обоснование заявленных требований Общество представило в материалы дела подписанные с его стороны акты по форме КС-2 от 11.12.2017 N 263 - 267, подтверждающие выполнение им работ за период с 01.06.2016 по 11.12.2017, на сумму 4 847 546 руб. 20 коп. и справку о стоимости выполненных работ от 11.12.2017 N 1/а, фотографии журнала производства работ по объекту и материалы фотофиксации объекта.

Суды установили, что доказательств согласования спорных дополнительных работ истец не представил, производство работ не приостановил, а дополнительные работы выполнил на свой риск, поэтому в силу прямого указания пункта 5 статьи 709 и пункта 4 статьи 743 ГК РФ такие работы оплате не подлежат.

Суды приняли во внимание, что, несмотря на извещение Диспансера о необходимости выполнения дополнительных работ, доказательств того, что он дал согласие на их выполнение и оплату, материалы дела не содержат.

Дополнительное соглашение к Контракту об увеличении объема и стоимости работ стороны не заключали.

Поскольку дополнительные работы подлежат оплате только при согласии заказчика на их выполнение и оплату при условии внесения соответствующих изменений в Контракт, является обоснованным вывод судов об отсутствии у Диспансера обязанности по возмещению стоимости указанных работ, которые тот не заказывал и не принимал.

При указанных обстоятельствах у судов отсутствовали основания для взыскания с Диспансера стоимости несогласованных дополнительных работ.

Довод Общества о безотлагательности дополнительных работ в соответствии со сметной, а не проектной документацией материалами дела не подтверждается, вероятная гибель (повреждение) объекта строительства без незамедлительного проведения данных работ не доказана, достоверных доказательств, свидетельствующих о проведении указанных работ именно Обществом, а не ООО "Мехстройтранс", материалы дела не содержат.

Представленные Обществом фотографии журнала производства работ по объекту и материалы фотофиксации объекта не могут подтверждать выполнение им дополнительных работ при наличии подписанных Диспансером и ООО "Мехстройтранс" актов о приемке указанных работ установленной формы.

При этом критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. В этом случае бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.

Общество таких доказательств не представило.

Довод подателя жалобы о неправомерном отклонении судами ходатайства о проведении экспертизы отклоняется судом кассационной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

В силу положений статьи 71 АПК РФ экспертиза, назначенная при рассмотрении арбитражного дела, является одним из доказательств по делу и подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Таким образом, вопрос о необходимости проведения экспертизы находится в компетенции суда, разрешающего спор по существу, назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В рассматриваемом деле суды не установили оснований для назначения экспертизы.

Согласно статье 286 АПК РФ кассационный суд при рассмотрении дела проверяет законность принятых судебных актов, устанавливая правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов арбитражных судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в нем доказательствам.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам. Суды правильно применили нормы материального и процессуального права. В связи с этим кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 31.01.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2020 по делу N А21-9838/2019 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Темп" - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Ю. Нефедова

Судьи

О.Ю. Нефедова П.Ю. Константинов А.Е. Филиппов