Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 февраля 2021 г. N Ф07-16109/20 по делу N А05-2875/2020

16 февраля 2021 г.

Дело N А05-2875/2020

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Савицкой И.Г., Толкунова В.М.,

рассмотрев 10.02.2021 в открытом судебном заседании кассационную жалобу администрации муниципального образования "Мезенский район" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 30.06.2020 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2020 по делу N А05-2875/2020,

УСТАНОВИЛ:

администрация муниципального образования "Мезенский район", адрес: 164750, Архангельская область, Мезенский район, город Мезень, проспект Советский, дом 51; ОГРН 1022901397507, ИНН 2917001231; (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области, адрес: 163000, Архангельская область, город Архангельск, улица Карла Либкнехта, дом 2, офис 142; ОГРН 1022900530696, ИНН 2901061919; (далее - управление, УФАС) о признании недействительным предупреждения от 20.01.2020 N 05-03/224.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Мезенская теплоснабжающая компания", адрес: 164750, Архангельская область, Мезенский район, город Мезень, проспект Советский, дом 48, помещение 29; ОГРН 1182901018255, ИНН 2901294127; (далее - ООО "МТК"), публичное акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2", адрес: 150003, Ярославская область, город Ярославль, улица Пятницкая, дом 6; ОГРН 1057601091151, ИНН 7606053324; (далее - ПАО "ТГК-2", общество).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 30.06.2020, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2020, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе Администрация просит решение от 30.06.2020 и постановление от 20.10.2020 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя жалобы, постановление от 15.02.2019 N 87 "О возможности заключения концессионного соглашения" носит промежуточный характер, не нарушает прав общества, поскольку этим документом лишь принимается решение о возможности заключения концессионного соглашения и об инициировании процедуры проведения торгов. Также податель жалобы указывает на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, неисследование всех обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права. ПАО "ТГК-2" представило неполный пакет документов, поэтому с ним не было бы заключено концессионное соглашение, тогда как ООО "МТК" предоставило все документы, в связи с этим в действиях Администрации (принятие упомянутое постановление) отсутствуют признаки нарушения предусмотренные частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Управление и ПАО "ТГК-2" в отзывах на жалобу с изложенными в ней доводами не согласились, просили решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

ООО "МТК" отзыв не представило.

Администрация, управление, ООО "МТК" и ПАО "ТГК-2" надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, по результатам рассмотрения жалобы ПАО "ТГК-2" на решение комиссии администрации, оформленное протоколом рассмотрения заявок от 02.04.2019, о заключении концессионного соглашения с инициатором заключения концессионного соглашения - ООО "МТК" без проведения конкурса, управление в связи с наличием в действиях администрации признаков нарушения требований части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции на основании статьи 39.1 данного Закона 20.01.2020 выдало администрации предупреждение N 05-03/224 о необходимости в срок до 11.03.2020 принять меры по устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, а именно: отменить постановление администрации МО "Мезенский район" от 15.02.2019 N 87 "О возможности заключения концессионного соглашения".

Администрация не согласилась с вынесенным предупреждением и обратилась в суд с рассматриваемым заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, придя к выводам о наличии в действиях администрации признаков нарушения антимонопольного законодательства, соответствии оспариваемого предупреждения положениям Закона N 135-ФЗ, отказали в удовлетворении заявленных требований.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона).

Согласно части 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ он распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Институт предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, закреплен в антимонопольном законодательстве Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ (введена статья 39.1 Закона о защите конкуренции).

В целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (часть 1 статьи 39.1 Закона).

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 названной статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2).

Согласно части 4 статьи 39.1 Закона предупреждение должно содержать: 1) выводы о наличии оснований для его выдачи; 2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; 3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Из совокупности приведенных выше норм права и подпункта "д" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции следует, что антимонопольный орган в рамках частей 1 и 2 статьи 15 названного Федерального закона полномочен вынести соответствующее решение об обнаружении и пресечении выявленного нарушения лишь в том случае, когда нарушение привело либо могло привести к нарушению охраняемого законом баланса экономических интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном и том же рынке в соответствующих географических границах.

При выдаче предупреждения антимонопольный орган согласно части 2 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ устанавливает лишь признаки нарушения антимонопольного законодательства, а не факт допущенного нарушения. Вопрос о виновности хозяйствующего субъекта в антимонопольном правонарушении при выдаче предупреждения также не исследуется.

Факт нарушения антимонопольного законодательства и вина в его совершении устанавливаются антимонопольным органом в порядке, установленном главой 9 Закона N 135-ФЗ, после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Именно в рамках процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства лицу, в отношении которого возбуждено дело, законом гарантируется право на защиту, включающее в себя, помимо прочего, право на ознакомление с доказательствами, собранными антимонопольным органом, право на предоставление своих объяснений и доказательств, право быть выслушанным комиссией антимонопольного органа в проводимом ею заседании (статьи 43 и 45 Закона N 135-ФЗ).

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ), судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона N 135-ФЗ, ограничиваясь констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона и Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 N 57/16.

В данном случае оспариваемое предупреждение выдано с целью возможного устранения негативных последствий, связанных с заключением концессионного договора с ООО "МТК" и возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

При этом судами установлено, что 11.02.2019 ООО "МТК" направило в адрес администрации предложение о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения на территории муниципального образования (далее - МО) "Мезенский район".

Постановлением от 15.02.2019 N 87 "О возможности заключения концессионного соглашения", администрация установила возможность заключения концессионного соглашения на условиях, представленных ООО "МТК", в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности МО "Мезенский муниципальный район", и 15.02.2019 опубликовала на сайте torgi.gov.ru предложение ООО "МТК", выступившего с инициативой заключения концессионного соглашения, сообщение N 150219/0334749/01.

ПАО "ТГК-2" 01.04.2019 подало в администрацию заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения на территории МО "Мезенский район", предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, размещенного на сайте torgi.gov.ru, сообщение N 150219/0334749/01, с приложением пакета документов.

Протоколом рассмотрения заявок от 02.04.2019 о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения комиссией по проведению конкурсов на право заключения концессионных соглашений заявка ПАО "ТГК-2" отклонена в связи с нарушением требований части 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ, Закон о концессионных соглашениях) и принято решение о заключении концессионного соглашения с инициатором заключения концессионного соглашения - ООО "МТК" без проведения конкурса.

Вместе с тем управление установило, что ООО "МТК" в составе документов не представило предусмотренные пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашения документы, подтверждающие наличие средств или возможность их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях установлено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Суды, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, пришли к выводу о том, что на момент издания администрацией постановления от 15.02.2019 N 87, согласно которому принято решение о возможности заключения концессионного соглашения на условиях, представленных ООО "МТК", данное общество не соответствовало установленным частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях требованиям предъявляемым к лицам, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения.

Указанные обстоятельства УФАС расценило как наличие в действиях администрации признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, которой установлен запрет органам местного самоуправления принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Из приведенных норм следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции. Закрепленные приведенной нормой запреты распространяются, прежде всего, на акты и действия органов власти в сфере публично-правовых отношений в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных (волевых) инструментов.

Принимая во внимание установленные по делу фактические обстоятельства, суды пришли к правомерному выводу о том, что оспариваемое предупреждение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий, соответствует положениям статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ.

Доводы кассационной жалобы выводов судов не опровергают, а, по существу, сводятся к иной оценке отдельных доказательств и установленных судами фактических обстоятельств вне их связи в совокупности с иными материалами дела, что находится в противоречии с правилами оценки судом доказательств, которые предусмотрены статьей 71 АПК РФ.

Всем доводам кассационной жалобы судами первой и апелляционной инстанции дана полная и объективная оценка на основании имеющихся в материалах дела доказательств, в связи с чем у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для иной оценки.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 30.06.2020 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2020 по делу N А05-2875/2020 оставить без изменения, а кассационную жалобу администрации муниципального образования "Мезенский район" - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

Л.Б. Мунтян И.Г. Савицкая В.М. Толкунов