Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24 марта 2021 г. N Ф07-1783/21 по делу N А05П-370/2020

24 марта 2021 г.

Дело N

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Нефедовой О.Ю., судей Власовой М.Г. и Малышевой Н.Н.,

рассмотрев 24.03.2021 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нарьян-Марстройинвест" на решение Арбитражного суда Архангельской области по месту нахождения постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа от 25.09.2020 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2020 по делу N А05П-370/2020,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Нарьян-Марстройинвест", адрес: 166002, Ненецкий автономный округ, город Нарьян-Мар, Заводская улица, дом 6, ОГРН 1152983000180, ИНН 2983010310 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с иском к казенному учреждению Ненецкого автономного округа "Централизованный стройзаказчик", адрес: 166000, Ненецкий автономный округ, город Нарьян-Мар, улица имени Тыко-Вылко, дом 9, ОГРН 1108383000626, ИНН 2983998107 (далее - Учреждение), о взыскании 3 932 968 руб. 49 коп. стоимости потерь песка в результате усадки существующей дневной поверхности земли по государственному контракту от 03.08.2018 N 0184200000618000211 на вертикальную планировку земельных участков в районе улицы Авиаторов для предоставления гражданам, имеющим трех и более детей (далее - Контракт).

Решением суда первой инстанции от 25.09.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 10.12.2020, в иске отказано.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и представленным в дело доказательствам, а также на неправильное применение норм материального и процессуального права, просит отменить вынесенные судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Податель жалобы считает, что Учреждение обязано оплатить спорные работы, поскольку они не предусмотрены Контрактом.

Общество указывает на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившегося в непривлечении в качестве третьего лица эксперта, составившего техническое заключение, и отказе в вызове его в судебное заседание в качестве специалиста.

Податель жалобы настаивает на корректности представленного им технического заключения эксперта об осадке земляного полотна.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, однако своих представителей в судебное заседание не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами двух инстанций, Общество (подрядчик) и Учреждение (заказчик) заключили Контракт, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по вертикальной планировке земельных участков в районе улицы Авиаторов в городе Нарьян-Маре для предоставления их гражданам, имеющим троих и более детей, в соответствии с техническим заданием (приложение N 1) и передать результат работ заказчику, а заказчик - принять и оплатить результат работ в соответствии с условиями Контракта.

Контракт заключен в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Цена Контракта включает в себя стоимость работ, расходных и иных материалов, компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение, транспортные расходы, связанные с выполнением работ, налоги, сборы, страхование, иные обязательные платежи и расходы, необходимые для надлежащего исполнения подрядчиком Контракта, а также стоимость работ, услуг, определенно не упомянутых в Контракте, но необходимых для надлежащего его исполнения подрядчиком (пункт 2 Контракта).

Цена Контракта является твердой и составляет 209 274 438 руб. 28 коп. (пункт 3).

Согласно пункту 14 Контракта оплате подлежат фактически выполненные подрядчиком работы, предусмотренные пунктом 1 Контракта, за месяц исходя из их стоимости в пределах лимитов бюджетных обязательств.

В соответствии с пунктом 15 Контракта заказчик оплачивает работы в течение 30 дней после подписания акта приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и предъявления подрядчиком счета и счета-фактуры (в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации).

Согласно пункту 1 технического задания (приложение N 1) видом работ является подготовка территории.

В пункте 7 технического задания отражены основные требования к составу работ по подготовке территории - выполнение работ по отсыпке и вертикальной планировке территории участка площадью 171 302,8 кв.м до отметки 6,87 в Балтийской системе высот, с коэффициентом уплотнения грунта - 0,95, объем подсыпки грунта - 432 356 куб.м (в плотном теле).

Во исполнение условий Контракта стороны подписали акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 за период с 31.10.2018 по 02.03.2020 на общую сумму 170 364 472 руб. 61 коп. Данные акты заказчик оплатил в полном объеме.

Подрядчик также направил Учреждению акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 18.03.2020 N 17 на сумму 9 776 631 руб. 91 коп., от 09.04.2020 N 18 на сумму 9 068 514 руб. 54 коп., от 23.04.2020 N 19 на сумму 10 046 745 руб. 57 коп. и от 27.04.2020 N 20 на сумму 2 418 063 руб. 76 коп., которые Учреждение не подписало.

Поскольку при проведении Обществом работ по Контракту произошла осадка земляного полотна насыпи, Общество обратилось в экспертную комиссию под руководством Лабудина Бориса Васильевича, поставив на ее разрешение вопросы об определении расчетным методом осадки земляного полотна насыпи с учетом воздействия на нее нагрузок от движущихся транспортных средств и определении объема песка, просевшего в результате осадки насыпи.

Техническим заключением экспертов от 08.06.2020 N 32/20 установлено, что на основании выполненных расчетов методом послойного суммирования дополнительный объем, необходимый для замещения полученных осадок, составит 9,06 тыс. куб.м.

Общество, ссылаясь на понесенные им дополнительные затраты, вызванные использованием при выполнении работ дополнительного объема песка в размере 9,06 тыс. куб.м. стоимостью 3 932 968 руб. 49 коп., отраженные в актах по форме КС-2, потребовало от Учреждения их оплаты.

Неурегулирование спора в досудебном порядке послужило основанием для обращения Общества в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции признал требования Общества необоснованными и в иске отказал.

Апелляционный суд согласился с решением суда первой инстанции.

Кассационная инстанция не находит оснований для удовлетворения жалобы.

В силу пункта 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В пункте 2 статьи 763 ГК РФ установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Контракт заключен в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

В силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ к договору на выполнение подрядных работ для государственных нужд применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 данного Кодекса, если иное не установлено правилами Кодекса об этом виде договора.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим, необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно пункту 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 этой статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Дополнительными работами по смыслу пункта 3 статьи 743 ГК РФ считаются работы, которые не были предусмотрены в технической документации и смете, обнаружены в ходе строительства и являются технически необходимыми.

Исходя из пункта 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В силу пункта 2 статьи 767 ГК РФ изменения условий государственного или муниципального контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Материалами дела подтверждается, что при обосновании начальной (максимальной) цены Контракта (223 822 928 руб. 73 коп.) заказчик учел непредвиденные затраты в размере 2% от цены Контракта, а также затраты подрядчика на песок природный мелкий для строительных работ объемом 482 077 куб.м.

Из схемы планировочной организации земельного участка следует, что указанный объем песка сформирован исходя из объема грунта планировки (432 356 куб.м), поправки на его уплотнение (34 588 куб.м) и поправки на потери (15 132 куб.м).

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу, что требование подрядчика направлено не на взыскание стоимости дополнительных работ, а взыскание стоимости работ, предусмотренных Контрактом, по цене, отличной от установленной аукционной документацией.

Суды отметили, что поскольку условия Контракта о твердой цене включают все расходы подрядчика, то закрепленная в Контракте стоимость согласованных работ не должна соотноситься с фактическими расходами победителя торгов на выполнение конкретных работ. Иное, заключили суды, ставит Общество в неравное (привилегированное) положение применительно к другим участникам торгов и нарушает принципы контрактной системы в сфере закупок, закрепленные в статье 6 Закона N 44-ФЗ (открытость, прозрачность информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечение конкуренции и т.п.).

У кассационного суда оснований не согласиться с выводами судов двух инстанций не имеется.

Доводы подателя жалобы со ссылкой на неправомерность отказа судов в привлечении индивидуального предпринимателя Лабудина Б.В. в качестве третьего лица и вызове его в качестве специалиста в судебное заседание отклоняются кассационным судом.

Согласно пункту 3 статьи 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

В соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Лицо, на которое указывает Общество (индивидуальный предприниматель Лабудин Б.В.), не является стороной Контракта. Оснований полагать, что обжалуемые судебные акты могли повлиять на его права и обязанности у кассационного суда не имеется.

Право суда привлечь специалиста для получения разъяснений, консультаций по существу разрешаемого судом спора предусмотрено частью 1 статьи 87.1 АПК РФ.

Привлечение специалиста является правом, а не обязанностью суда.

В рассматриваемом случае суды не усмотрели необходимости в вызове указанного лица в судебное заседание.

Принимая во внимание совокупность имеющихся в деле доказательств, суд кассационной инстанции считает, что отказ в вызове специалиста в судебное заседание каким-либо образом права Общества не нарушил, не ограничил в способах доказывания своей правовой позиции и не привел к принятию неправильных судебных актов. Такой отказ не исключил возможность исследования судами технического заключения в качестве доказательства по делу.

Согласно статье 286 АПК РФ кассационный суд при рассмотрении дела проверяет законность принятых судебных актов, устанавливая правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов арбитражных судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в нем доказательствам.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам. Суды правильно применили нормы материального и процессуального права. В связи с этим кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Архангельской области по месту нахождения постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа от 25.09.2020 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2020 по делу N А05П-370/2020 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нарьян-Марстройинвест" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Нарьян-Марстройинвест", адрес: 166002, Ненецкий автономный округ, город Нарьян-Мар, Заводская улица, дом 6, ОГРН 1152983000180, ИНН 2983010310, в доход федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины по кассационной жалобе.

Председательствующий

О.Ю. Нефедова

Судьи

О.Ю. Нефедова М.Г. Власова Н.Н. Малышева