Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 мая 2021 г. N Ф07-2898/21 по делу N А21-5720/2020

19 мая 2021 г.

Дело N А21-5720/2020

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Аникиной Е.А., Кудина А.Г.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Стройком-Монолит" Бугаева М.Н. (доверенность от 11.12.2020), от общества с ограниченной ответственностью "ЯнтарьСервисБалтик" Чукина В.Н. (доверенность от 07.12.2020),

рассмотрев 12.05.2021 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройком-Монолит" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 16.09.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2021 по делу N А21-5720/2020,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройком-Монолит", адрес: 236008, Калининград, ул. А. Невского, д. 76В, лит. А, А1, оф. 7, ОГРН 1173926007727, ИНН 3906351589 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области, адрес: 236006, Калининград, Барнаульская ул., д. 4, ОГРН 1023901001552, ИНН 3905011090 (далее - УФАС, Управление), о признании недействительным решения от 10.06.2020 N 039/06/69-537/2020 (с учетом отказа от части заявленных требований).

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное казенное учреждение Калининградской области "Центр обеспечения организации и проведения торгов", адрес: 236022, Калининград, Советский пр., д. 13, ОГРН 1103925014654 ИНН 3904612235 (далее - ГКУ "Центр торгов", Учреждение), администрация муниципального образования "Янтарный городской округ", адрес: 238580, Калининградская обл., пгт. Янтарный, Советская ул., д. 76, ОГРН 1023902057761, ИНН 3912002931 (далее - Администрация), общество с ограниченной ответственностью (далее - ООО) "ЯнтарьСервисБалтик", адрес: 238560, Калининградская обл., г. Светлогорск, Аптечная ул., д. 10, пом. 1А, ОГРН 1103925022948, ИНН 3906221283.

Решением суда первой инстанции от 16.09.2020, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 18.01.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе Общество просит отменить состоявшиеся судебные акты, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на то, что документы, представленные им в составе второй части заявки, соответствуют установленным заказчиком дополнительным требованиям и свидетельствуют о наличии у участника закупки опыта по выполнению соответствующих видов работ, в связи с чем оснований для признания заявки Общества не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе не имелось; суды необоснованно не приняли доводы заявителя о том, что работы, выполненные Обществом в рамках муниципального контракта от 26.07.2019 N 0135200000519002572 (далее - Контракт от 26.07.2019), относятся к работам на линейном объекте (набережной); вопреки выводам судов для определения того, относятся ли работы по названному муниципальному контракту к работам по благоустройству или к работам по строительству, реконструкции, капитальному ремонту линейного объекта, недостаточно руководствоваться только предметом указанного контракта. Кроме того, податель жалобы ссылается на экспертное заключение ООО "ЭкспертПроектРеставрация" от 21.07.2020 N ЭЗ/0232/2020, согласно которому работы, произведенные заявителем в рамках названного Контракта от 26.07.2019, относятся к работам по строительству и капитальному ремонту линейного сооружения в зависимости от конструктивного исполнения и порядка производства работ.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы кассационной жалобы, а представитель ООО "ЯнтарьСервисБалтик" возразил против доводов жалобы.

От Администрации поступило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы без участия своего представителя, а также возражения против доводов кассационной жалобы.

УФАС в отзыве просило оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

Управление, ГКУ "Центр торгов", Администрация, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, своих представителей для участия в нем не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 13.05.2020 ГКУ "Центр торгов" (уполномоченным органом) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0335200014920000302 на проведение работ по капитальному ремонту ул. Советской в пгт. Янтарный Калининградской области, а также документация об аукционе; начальная (максимальная) цена контракта - 125 098 510 руб.; заказчик - Администрация.

На участие в электронном аукционе было подано три заявки от участников: ООО "ЯнтарьСервисБалтик", ООО "Мосинжиниринг" и Общества.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок (протокол от 26.05.2020 N 0335200014920000302 подведения итогов аукциона в электронной форме) единая комиссия Учреждения приняла решение о несоответствии заявки Общества требованиям, установленным документацией об аукционе, в связи с непредставлением документов и информации, которые предусмотрены частью 8.2 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), а именно: копий документов, подтверждающих соответствие участника аукциона дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ (указанным в пункте 36 Раздела 2 "Информационная карта аукциона в электронной форме" документации) - подтверждающих наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта. При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 40 % начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Как указано в протоколе от 26.05.2020 N 0335200014920000302 подведения итогов аукциона в электронной форме, в подтверждение такого опыта Общество представило следующие документы:

1. Копии договоров субподряда:

1) от 01.07.2018 N 58 на выполнение работ по замене дорожной одежды на объекте "Капитальный ремонт автомобильной дороги Каширское шоссе на участке км 84 + 130 - км 96 + 500 в Ступинском районе Московской области" с актами выполненных работ на сумму 247 794 584 руб. 80 коп.;

2) от 24.08.2018 N 77 на выполнение субподрядных работ по капитальному ремонту нежилого здания по адресу: Москва, Миусская пл., д. 2/2, ул. Чаянова, д. 11, стр. 1 стоимостью 221 478 340 руб. с актами выполненных работ на объект (нежилое здание), который не является линейным в соответствии с нормами Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ);

3) от 10.05.2017 N 45/17/СК в рамках выполнения работ по строительству улично-дорожной сети на территории острова, обеспечивающей подъезд к стадиону Калининграда с улицы 2.1 до улицы 2.17 стоимостью 32 936 386 руб. 56 коп. без актов выполненных работ;

2. Копия Контракта от 26.07.2019 на выполнение работ по благоустройству исторической части ул. Набережная в г. Советске Калининградской области с актами о приемке выполненных работ (цена контракта 107 543 000 руб.), которые не являются работами по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта.

Таким образом, по мнению единой комиссии Учреждения, Обществом не подтверждено наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта, стоимостью не менее 40 % начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Общество направило в УФАС жалобу на действия единой комиссии Учреждения при проведении аукциона, в которой сослалось на то, что представленные им в составе второй части заявки договоры в полной мере отвечали требованиям постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 и документации об аукционе, в связи с чем у аукционной комиссии заказчика отсутствовали правовые основания для признания второй части заявки Общества не соответствующей требованиям документации о закупке.

Решением Управления от 10.06.2020 N 039/06/69-537/2020 жалоба Общества признана необоснованной.

Не согласившись с решением Управления, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции с позицией суда первой инстанции согласился.

Суд кассационной инстанции, изучив доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Согласно части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в ЕИС извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с частью 1 статьи 69 N 44-ФЗ аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, информацию и электронные документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Частью 2 статьи 69 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Согласно части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона;

3) предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона.

Согласно части 3 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией должна содержать также требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона N 44-ФЗ.

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ определено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта.

В соответствии с пунктом 2.1 Приложения N 1 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99) (в редакции, действовавшей на момент проведения спорного аукциона), при выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 100 млн. руб., установлены следующие дополнительные требования:

- наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта.

При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять: не менее 40 % начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Документами, подтверждающими соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, являются:

- копия исполненного контракта (договора);

- копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

- копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Таким образом, в силу указанного для подтверждения опыта выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта должен быть представлен исполненный контракт (договор) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу так же линейного объекта.

УФАС пришло к выводу, что представленные Обществом в составе второй части заявки договоры субподряда не подтверждают наличие у него опыта исполнения одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта (так как не являются договорами генерального подряда, кроме того, к договору субподряда от 10.05.2017 N 45/17/СК не представлены акты выполненных работ). Для определения наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения - в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика, однако виды и объем ранее выполненных субподрядных работ должны полностью соотноситься с целями заключения, видами, объемом строительных работ по контракту, на право заключения которого проводится закупка. В результате чего должен быть подтвержден предыдущий опыт выполнения аналогичных работ тем же лицом (с учетом правопреемства) в требуемых для сопоставления видах и объемах. Между тем в данном конкретном случае лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные этапы и виды строительных работ, не могло быть признано имеющим опыт строительства самого линейного объекта в целом, в частности, опыт по сдаче и вводу в эксплуатацию объекта, а также исполнению гарантийных обязательств (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.10.2020 N 309-ЭС20-15792).

В статье 1 ГрК РФ приведены определения следующих понятий:

линейные объекты - линии электропередачи, линии связи (в том числе линейно-кабельные сооружения), трубопроводы, автомобильные дороги, железнодорожные линии и другие подобные сооружения;

реконструкция линейных объектов - изменение параметров линейных объектов или их участков (частей), которое влечет за собой изменение класса, категории и (или) первоначально установленных показателей функционирования таких объектов (мощности, грузоподъемности и других) или при котором требуется изменение границ полос отвода и (или) охранных зон таких объектов;

капитальный ремонт линейных объектов - изменение параметров линейных объектов или их участков (частей), которое не влечет за собой изменение класса, категории и (или) первоначально установленных показателей функционирования таких объектов и при котором не требуется изменение границ полос отвода и (или) охранных зон таких объектов;

благоустройство территории - деятельность по реализации комплекса мероприятий, установленного правилами благоустройства территории муниципального образования, направленная на обеспечение и повышение комфортности условий проживания граждан, по поддержанию и улучшению санитарного и эстетического состояния территории муниципального образования, по содержанию территорий населенных пунктов и расположенных на таких территориях объектов, в том числе территорий общего пользования, земельных участков, зданий, строений, сооружений, прилегающих территорий.

Как отмечено судами двух инстанций, из пункта 1.1 Контракта от 26.07.2019, технического задания, а также ведомостей объемов работ к нему видно, что работы по данному контракту выполняются в соответствии с локальными сметами: N 2-01-01 (проезды, пешеходные и велодорожки, игровые и спортивные площадки, ограждение), N 02-01-02 (установка игрового и спортивного оборудования), N 02-01-03 (озеленение территории), N 02-01-04 и N 02-01-05 (наружное освещение), N 04-01-01 (сети водоотведения).

Суды посчитали, что из технического задания, ведомостей объемов работ по названному выше контракту, проектной документации, а также представленного в суд апелляционной инстанции сравнительного анализа видов работ не представляется возможным установить, какой объем работ по Контракту от 26.07.2019 с указанием стоимости таких работ может быть отнесен именно к работам по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта с целью сопоставления их стоимости со стоимостью начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится настоящая закупка.

Из Закона N 44-ФЗ не следует, что аукционная комиссия при рассмотрении заявки на участие в аукционе наделена полномочиями по самостоятельному расчету и выделению стоимости отдельных работ из общей стоимости.

Ссылки Общества на экспертное заключение ООО "ЭкспертПроектРеставрация" от 21.07.2020 N ЭЗ/0232/2020 были рассмотрены судами и правомерно отклонены, поскольку выводы эксперта о том, что работы в рамках названного Контракта относятся к работам по строительству или капитальному ремонту, сносу линейного сооружения, убедительно и надлежаще не обоснованы ссылками на нормативные акты, положения контракта и проектную документацию.

Оценивая возможность защиты реального, а не мнимого интереса, возможность эффективного восстановления прав Общества, Администрация в отзыве на кассационную жалобу указала, что работы по контракту от 10.06.2020 N 0335200014920000302, заключенному по итогам размещения настоящего заказа, по состоянию на 20.04.2021 исполнены и оплачены на сумму 97 466 220 руб. 85 коп.; заключение нового контракта, смена подрядчика и урегулирование финансовых вопросов в части исполненных обязательств неизбежно повлечет несоразмерное увеличение сроков завершения работ и усилит социальное напряжение, поскольку указанный участок северной части ул. Советской является основной связью между пгт. Янтарный и пос. Синявино, в северной части расположены социальной значимые объекты, доступ к которым также затруднен - почта, банк, детская и взрослая поликлиники, станция скорой помощи.

Вопреки мнению Общества суд апелляционной инстанции руководствовался не только наименованием и предметом договоров, но и целями их заключения, содержанием (видом), объемом выполненных в них работ, изучил и оценил наравне с иными доказательствами представленный сравнительный анализ видов работ с учетом требуемой доказанности опыта выполнения аналогичных работ, причем стоимостью не менее 40 % от начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводилась настоящая закупка.

Вопреки мнению Общества проверка законности и обоснованности оспоренного решения УФАС произведена судами в полном объеме и согласно требованиям части 4 статьи 200 АПК РФ.

Таким образом, суды правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, в том числе их допустимости, достаточности, достоверности, не допускается (пункт 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции", часть 3 статьи 286, часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Основания для изменения либо отмены обжалованных судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Оснований для возврата суммы государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче кассационной жалобы, не имеется ввиду представления платежного документа в электронном виде без подлинника.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 16.09.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2021 по делу N А21-5720/2020 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройком Монолит" - без удовлетворения.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

В.М. Толкунов Е.А. Аникина А.Г. Кудин