Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 мая 2021 г. N Ф07-4048/21 по делу N А42-1133/2020

25 мая 2021 г.

Дело N А42-1133/2020

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Алешкевича О.А., судей Мунтян Л.Б., Савицкой И.Г.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Мурманское дорожное управление" Раскина И.Ю. (доверенность от 20.01.2020), от общества с ограниченной ответственностью "Кольское дорожное управление" Новикова П.С. (доверенность от 20.04.2021), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области Соловьева П.А. (доверенность от 12.05.2021),

рассмотрев 25.05.2021 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской области от 08.09.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2021 по делу N А42-1133/2020,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Мурманское дорожное управление" (адрес: 129515, г. Москва, ул. Академика Королева, д. 13, стр. 1, пом. III, ком. 18, 19; ОГРН 1085190014601; ИНН 5190192755; далее - ООО "УК "МДУ") обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (адрес: 183039, г. Мурманск, ул. Академика Книповича, д. 9А; ОГРН 1025100848630; ИНН 5191501854, далее - Управление) от 31.12.2019 по делу N 05-03-19/1 (с учетом уточнения заявленных требований).

Определениями суда от 21.05.2020 и 19.06.2020 в одно производство с данным делом для совместного рассмотрения объединены дела N А42-2901/2020 и N А42-2814/2020, возбужденные по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Кольское дорожное управление" (адрес: 393250, Тамбовская обл., г. Рассказово, ул. 8 Марта, д. 1Б, оф. 8; ОГРН 1135102000098; ИНН 5102046317; далее - ООО "КДУ") и общества с ограниченной ответственностью "Автомир" (адрес: 183074, г. Мурманск, ул. Полярный Круг, д. 4; ОГРН 1155190007367; ИНН 5190049360; далее - ООО "Автомир") соответственно об оспаривании указанного решения Управления.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное областное казенное учреждение по управлению автомобильными дорогами Мурманской области (адрес: 183032, г. Мурманск, ул. Гвардейская, д. 21; ОГРН 1025100858463; ИНН 5191500924; далее - Мурманскавтодор).

Решением суда первой инстанции от 08.09.2020 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 05.03.2021 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Управление, ссылается на неправильное применение судами норм материального права и на несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить. По мнению подателя жалобы, оспариваемое решение является законным и обоснованным, факт заключения и реализации заявителями картельного соглашения доказан и подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы жалобы, представители ООО "УК "МДУ" и ООО "КДУ" просили в ее удовлетворении отказать.

Жалоба рассмотрена в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, приказом Управления от 10.01.2019 по признакам нарушения ООО "УК "МДУ", ООО "КДУ", ООО "Мурманавтодор", ООО "Автомир" и ООО "Техпром" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) возбуждено дело N 05-03-19/1.

В рамках указанного дела Управление провело анализ материалов электронных аукционов с реестровыми номерами 0149200002318003054, 0149200002318001896, 0149200002318001406, 0149200002318001417, 0149200002317003217, 0149200002317003069, 0149200002317001253, 0149200002317001723, 0149200002316002257, 0149200002316002097, предметом которых являлись работы по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Мурманской области, а также провело анализ состояния конкуренции за период с 13.05.2016 (дата размещения первого извещения о проведении электронного аукциона) по 04.10.2018 (дата окончания исполнения последнего контракта).

В результате проведенного анализа Управление установило, что между участниками указанных аукционов имеются устойчивые связи (по признакам аффилированности, взаимозависимости, а также лицу, состоящему в трудовых отношениях) и партнерское взаимодействие при осуществлении хозяйственной деятельности (наличие договорных отношений, проведение взаиморасчетов); торги распределялись по территориальному принципу (победителем аукционов, предметом которых являлся ремонт автомобильных дорог на территории Терского района, являлось ООО "Техпром"; право на выполнение ремонтных работ на участках дорог, объединенных в территориальные зоны "Север" и "Юг" согласно Схеме автомобильных дорог Мурманской области, без конкурентной борьбы и подачи ценовых предложений получило ООО "УК "МДУ"; ООО "КДУ" и ООО "Мурманавтодор" получили работы на участках дорог, отнесенных к территориальной зоне "Центр"); все исследованные аукционы завершались без снижения или с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта.

К материалам дела N 05-03-19/1 приобщены копии материалов уголовного дела N 119901470012000119, возбужденного СУ УМВД России по Мурманской области 28.08.2019 (в частности, справки о результатах оперативно-розыскных мероприятий в форме прослушивания телефонных переговоров).

Решением от 31.12.2019 по делу N 05-03-19/1 Управление признало ООО "УК "МДУ" и группу лиц в составе ООО "КДУ", ООО "Автомир" нарушившими указанные положения антимонопольного законодательства путем заключения и реализации устного антиконкурентного соглашения (картеля) с целью поддержания цены на электронных аукционах с реестровыми номерами 0149200002318003054 ("Выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Кола-Верхнетуломский - КПП "Лота", км 101+000-км 125+000 (выборочно)) и 0149200002318001896 ("Выполнение работ по отдельным мероприятиям по технической эксплуатации автомобильных дорог").

ООО "УК "МДУ", ООО "КДУ" и ООО "Автомир", не согласившись с указанным решением Управления, обратились в арбитражный суд с заявлениями.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования исходя из того, что единственным прямым доказательством факта достижения и реализации указанными лицами картельного соглашения послужили справки о результатах оперативно-розыскных мероприятий по прослушиванию телефонных переговоров, которые не являются допустимыми доказательствами по делу.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение без изменения.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает, что жалоба подлежит удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как разъяснено в пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), статьями 11 и 11.1 Закона N 135-ФЗ запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Соглашения и согласованные действия, которые могут иметь неблагоприятные последствия для конкуренции на товарных рынках, но признаются допустимыми в соответствии со статьями 12, 13 Закона N 135-ФЗ, не образуют нарушения статей 11 и 11.1 данного Закона.

В пункте 21 Постановления N 2 указано, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона N 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Согласно пункту 24 Постановления N 2 запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-Ф).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, в совокупности с иными обстоятельствами.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

В данном случае судами первой и апелляционной инстанций установлено, что согласно решению от 31.12.2019 по делу N 05-03-19/1 к выводу о наличии антиконкурентного соглашения между ООО "УК "МДУ" и группой лиц в составе ООО "КДУ" и ООО "Автомир" в ходе электронных аукционов с реестровыми номерами 0149200002318003054 и 0149200002318001896 Управление пришло в связи со следующим: отказ ООО "КДУ", участвовавшего в аукционах совместно с ООО "УК "МДУ", от подачи ценовых предложений по снижению начальной (максимальной) цены контракта, что обеспечивало победу ООО "УК "МДУ" и заключение им контракта по максимальной цене или с минимальным снижением цены; передача победителем аукционов ООО "УК "МДУ" значительной части работ, предусмотренных контрактом (в соответствии с договоренностью примерно 40% от цены контракта) по субподряду субъекту малого предпринимательства ООО "Автомир", входящему в группу компаний ООО "КДУ", в чьих интересах ООО "КДУ" действовало на торгах и чья роль в группе компаний не предполагает самостоятельного участия в торгах при наличии ресурсов для выполнения работ в качестве привлекаемого субъекта малого предпринимательства.

Согласно решению Управления о достижении целей картеля свидетельствует то, что по результатам аукциона с реестровым номером 0149200002318001896 заказчик заключил с победителем ООО "УК "МДУ" государственный контракт от 18.06.2018 N 266822 на сумму 79 999 016 руб. 31 коп., что соответствовало начальной (максимальной) цене контракта, определенной при проведении аукциона; между ООО "УК "МДУ" и ООО "Автомир" заключен договор субподряда от 25.06.2018 N ОД06.25СП-18 на сумму 35 199 431 руб. 82 коп., что соответствует 44% от суммы государственного контракта.

По результатам аукциона с реестровым номером 0149200002318003054 между заказчиком и победителем ООО "УК "МДУ" заключен государственный контракт от 06.08.2018 N 376654 на сумму 79 076 277 руб. 07 коп. со снижением начальной (максимальной) цены на 2%; между ООО "УК "МДУ" и ООО "Автомир" заключен договор субподряда от 20.09.2018 N ОД08.06.1РД18 на сумму 32 817 295 руб., что соответствует 41,5% от суммы государственного контракта.

Вместе с тем судами приняты во внимание представленные заявителями при рассмотрении антимонопольного дела и в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции пояснения и расчеты, из которых следует, что электронный аукцион с реестровым номером 0149200002318001896 имел для ООО "УК "МДУ" рентабельность на уровне 2%, а электронный аукцион с реестровым номером 0149200002318003054 по расчету ООО "КДУ" - 2,5% рентабельности в связи с невключением в смету контракта расходов на доставку материалов на объект.

В связи с указанными обстоятельствами суды указали на то, что в контракты фактически была заложена минимально допустимая цена стоимости работ. О низкой рентабельности аукционов косвенно свидетельствует отсутствие иных (помимо ООО "УК "МДУ" и ООО "КДУ") участников аукционов.

Исходя из этого, суды пришли к выводу о том, что антимонопольным органом не установлен факт необоснованного завышения начальной максимальной цены контракта заказчиком указанных электронных аукционов, не приведены обоснования, указывающие на экономическую целесообразность снижения на спорных торгах цены контракта (какие-либо расчеты, свидетельствующие о возможности значительного снижения цены на спорных аукционах без ущерба качеству подлежащих выполнению по результатам спорных торгов работ не представлены), не доказано, что участники аукциона предпринимали какие-либо попытки ограничить действия иных потенциальных участников - хозяйствующих субъектов на товарном рынке с намерением исключить их участие в торгах для целей поддержания максимальной цены для двух участников, фактически участвующих в спорных аукционах.

Судами так же установлено, что в обоснование выводов о наличии между заявителями картельного соглашения Управление сослалось на представленные УМВД России по Мурманской области справки о результатах оперативно-розыскных мероприятий в форме прослушивания телефонных переговоров граждан Здорникова И.В. (генеральный директор ООО "УК "МДУ") и Кузнецова В.С. (директор ООО "Автомир").

Проведя анализ указанных справок, из текстов которых следует, что абоненты ведут переговоры, в частности, относительно документации по контрактам и выполнению подрядных работ, Управление пришло к выводу, что между должностными лицами, участниками ООО "Автомир" и ООО "Мурманавтодор", входящими в группу ООО "КДУ", имеет место взаимодействие с ООО "УК "МДУ" с целью договориться, какая из компаний "возьмет" текущие торги, учитывая намерение впоследствии разделить работу по контракту.

Управление указало в решении, что в разговоре 23.08.2018 (в день аукциона с реестровым номером 0149200002318003054) "в 09:38 Булатов А.М. (учредитель ООО "УК "МДУ") настаивал на передаче контракта по текущим торгам ООО "УК "МДУ", ссылаясь на ранее достигнутую с ООО "Автомир" договоренность о разделе работ по контракту между ООО "УК "МДУ" (две трети) и ООО "Автомир" (одна треть); целью является исключение ценовой конкуренции в ходе аукциона. Такая стратегия уже была реализована при проведении электронного аукциона с реестровым номером 0149200002318001896. В ходе аукциона участники не сделали ни одного ценового предложения. Победитель разделил работы по контракту с ООО "Автомир", привлеченным в качестве субъекта малого предпринимательства в соответствии с требованиями аукционной документации, что позволило субподрядчику, входящему в группу компаний с ООО "КДУ", получить 44% от суммы заключенного ООО "УК "МДУ" контракта.

Суды первой и апелляционной инстанций указали, что представленные из материалов уголовного дела справки являются единственными прямыми доказательствами факта достижения и реализации ООО "УК "МДУ" и группы лиц в составе ООО "КДУ" и ООО "Автомир" картельного соглашения.

Исходя из отсутствия соответствующего судебного решения, содержащего выводы о достоверности спорных доказательств, суды пришли к выводу о том, что материалы прослушивания телефонных переговоров являются недопустимыми доказательствами.

Между тем судами не учтено следующее.

Согласно статье 45.1 Закона N 135-ФЗ под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела (часть 1); письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4).

В соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) прослушивание телефонных переговоров является оперативно-розыскным мероприятием (пункт 10 статьи 6); наличие возбужденного уголовного дела является основанием для применения оперативно-розыскных мероприятий (пункт 1 статьи 7).

В силу части второй статьи 8 Закона N 144-ФЗ проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения.

В рассматриваемом случае судами не учтено, что оперативно-розыскные мероприятия в форме прослушивания телефонных переговоров в отношении Здорникова И.В. и Кузнецова В.С., справки по итогам которых использованы Управлением при доказывании факта заключения и реализации картельного соглашения, были проведены на основании постановлений Октябрьского районного суда г. Мурманска от 18.07.2018 N 3140 и N 3143, то есть с соблюдением требований Закона N 144-ФЗ (том 14, л.д. 42, 43).

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что статья 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора. Такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

Согласно части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Таким образом, выводы судов двух инстанций о том, что представленные Управлением материалы прослушивания телефонных переговоров являются недопустимыми доказательствами нельзя признать обоснованными.

В силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, исследовать все доказательства, представленные в материалы дела, в том числе справки о результатах оперативно-розыскных мероприятий, дать им надлежащую правовую оценку, после чего с учетом доводов и возражений всех лиц, участвующих в деле, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 08.09.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2021 по делу N А42-1133/2020 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Мурманской области.

Председательствующий

О.А. Алешкевич

Судьи

О.А. Алешкевич Л.Б. Мунтян И.Г. Савицкая