Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 8 сентября 2021 г. N Ф07-12037/21 по делу N А21-7220/2019

08 сентября 2021 г.

Дело N А21-7220/2019

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Дмитриева В.В., судей Малышевой Н.Н., Нефедовой О.Ю.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Балтийская строительная компания" Бохана Е. (доверенность от 24.01.2020), от государственного бюджетного учреждения Калининградской области "Балтберегозащита" Джатиева М.Г. (доверенность от 22.12.2020), от государственного казенного учреждения Калининградской области "Региональное управление заказчика капитального строительства" Джатиева М.Г. (доверенность от 25.01.2021)

рассмотрев 07.09.2021 в открытом судебном заседании кассационную жалобу государственного бюджетного учреждения Калининградской области "Балтберегозащита" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 30.06.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2021 по делу N А21-7220/2019,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Балтийская строительная компания", адрес: 236006, Калининград, Московский пр., д. 244, ОГРН 1083925000356, ИНН 3906190204 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к государственному бюджетному учреждению Калининградской области "Балтберегозащита", адрес: 238560, Калининградская обл., г. Светлогорск, Хуторская ул., д. 1, ОГРН 1073913000897, ИНН 3912012640 (далее - Учреждение), о взыскании 82 008 117 руб. 88 коп. неосновательного обогащения, полученного в связи с использованием при выполнении работ в рамках государственного контракта от 28.09.2015 N 0135200000515000921 (далее - Контракт) материалов (песка) в объеме, превышающем предусмотренный сметным расчетом.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное казенное учреждение Калининградской области "Региональное управление заказчика капитального строительства", адрес: 236006, Калининград, Московский пр., д. 95, ОГРН 1103925015787, ИНН 3906219005 (далее - Управление).

Решением суда первой инстанции от 30.06.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 14.05.2021, иск удовлетворен.

В кассационной жалобе Учреждение, указывая на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и неправильное применение ими норм материального права, просит отменить обжалуемые судебные акты, в удовлетворении иска отказать.

В отзыве на кассационную жалобу Общество указывает на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов.

В судебном заседании представитель Общества возражал против удовлетворения кассационной жалобы, а представитель Учреждения и Управления поддержал ее доводы.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как установлено судами, по условиям заключенного 28.09.2015 Управлением (заказчиком) и Обществом (генеральным подрядчиком) Контракта, генеральный подрядчик обязался выполнить работы по второму этапу строительства стадиона чемпионата мира ФИФА в г. Калининграде - образованию территории с консолидацией грунтов на острове Октябрьском (далее - Объект) согласно проектной и сметной документации (далее - ПСД), а Управление - их принять и оплатить в пределах твердой цены Контракта, утвержденных бюджетных ассигнований, при условии выделения необходимых лимитов бюджетных обязательств и соответствия выполненных работ требованиям Контракта и приложений к нему.

В силу пункта 2.2 Контракта Срок выполнения работ согласован до 31.10.2016.

В цену работ 333 200 000 руб., определенную в пункте 3.1, включена стоимость материалов, необходимых для выполнения Контракта. Дополнительным соглашением от 15.03.2016 N 3 к Контракту его цена увеличена до 346 738 811 руб.

Дополнительным соглашением от 20.12.2016 к Контракту произведена замена Управления на Учреждение.

Работы, предусмотренные Контрактом, генеральным подрядчиком выполнены и приняты заказчиком по актам сдачи-приемки без возражений, в том числе в части достижения проектной отметки сформированной насыпи. Законченный строительством в рамках Контракта Объект принят по акту от 20.07.2017.

В актах сдачи-приемки отражено выполнение работ по отсыпке 493 203,154 куб. м песчаной смеси, тогда как фактически для достижения проектного результата работ, предусмотренного Контрактом, Обществу потребовалась отсыпка 649 682,934 куб. м песчаной смеси, что на 156 477,78 куб. м больше объема, предусмотренного ПСД.

По мнению Общества, стоимость работ по отсыпке дополнительного объема песчаной смеси, результат которых фактически получен заказчиком в составе принятого им Объекта и использован по назначению - для дальнейшего строительства стадиона, является неосновательным обогащением Учреждения.

Применив расценки, предусмотренные ПСД, и составив локальную смету, Общество обратилось к Учреждению с требованием уплатить 82 008 118 руб., составляющих стоимость фактически выполненных дополнительных работ.

Отказ Учреждения произвести их оплату явилось основанием для обращения Общества в арбитражный суд с иском.

Суды первой и апелляционной инстанций, признав требования обоснованными, иск удовлетворили.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, пришелт к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В пункте 2 статьи 763 ГК РФ установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Контракт заключен в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ к договору на выполнение подрядных работ для государственных нужд применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено правилами названного Кодекса об этом виде договора.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно пункту 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 этой статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В силу пункта 2 статьи 767 ГК РФ изменения условий государственного или муниципального контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%.

Предусмотренные Законом N 44-ФЗ как для подрядчика, так и для заказчика ограничения для изменения цены контракта обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор), стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона.

Как указано в пункте 20 Обзора, по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Исключение из правила пункта 20 Обзора составляют отдельные случаи, прямо названные в статье 95 Закона N 44-ФЗ как допускающие изменение контракта, а также отраженные в судебной практике, в частности в пунктах 21-24 Обзора.

В пункте 20 Обзора содержится указание на то, что с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Суды установили, что о необходимости выполнения дополнительных работ стороны узнали из представленного в материалы дела положительного заключение государственной экспертизы от 28.10.2016 N 39-1-1-2-0113-16 по проектной документации, в которой предусмотрено увеличение объема (отсыпке с 523 335 куб. м до 619 585 куб. м, с учетом компенсации осадки основания), также подтверждает довод Общества о наличии выявившихся в ходе выполнения работ недостатках предоставленной проектной документации, которые не могли быть установлены на момент заключения Контракта, но стали известны заказчику в процессе его выполнения и на момент приемки дополнительных работ.

Судами установлено, что о необходимости использования для достижения результата работ дополнительного объема песка генеральный подрядчик своевременно предупредил заказчика письмом от 31.01.2017 N СТ-297-2-3-4, в котором указал, что при засыпании песок слеживается, а проектный расчет произведен исходя из плотности песка 1,5 г/куб. см.

Между тем работы не были приостановлены ни генеральным подрядчиком (статья 716 и 719 ГК РФ), ни заказчиком, напротив, из представленной переписки следует, что Учреждение настаивало на их продолжении.

По ходатайству Общества при рассмотрении апелляционной жалобы определением суда от 23.11.2020 по делу назначена судебная экспертиза, экспертам были поставлены вопросы: о возможности с использованием песчаного грунта, предусмотренного Контрактом, достигнуть коэффициента уплотнения 18 т/куб. м при обращении территории площадью 12,8 га; об определении максимального коэффициента уплотнения, который мог приобрести предусмотренный проектной документацией грунт на указанной площади; о стоимости песчаного грунта, использованного Обществом при исполнении обязательств по Контракту; о соответствии качества использованного при выполнении Контракта песка требованиям проектной документации, строительным нормам и правилам и условиям Контракта; о достижении предусмотренной проектной документацией верхней планировочной высотной отметки +2.60 м в Балтийской системе высот по результатам исполнения Контракта в соответствии с технической и проектной документацией на момент сдачи работ; о фактическом объеме выполненных в соответствии с Контрактом работ на момент их сдачи; о возможности достижения результата работ, предусмотренного Контрактом, без отсыпки дополнительно 156 477,78 куб. м песка.

По результатам проведения судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение от 30.03.2021 N 476-03-М/2021, исходя из которого, суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и оставил его решение об удовлетворении иска без изменения.

В представленном Учреждением заключении специалиста указало, что максимальная плотность грунта составляет 1,7 г/куб. см, что близко к выводу технического заключения, но превышает предусмотренную проектом плотность песчаной смеси, использованной для отсыпки, консолидация песчаной смеси влечет превышение необходимого объема указанного материала для достижения заданных параметров.

Заключение было отклонено апелляционным судом, поскольку, по его мнению, построено на исследовании полученного с иного карьера песка, который не соответствует по физическим свойствам и произведенного на него воздействия в ходе выполнения спорных работ площади спорной территории и иных значений.

Вместе с тем апелляционным судом при назначении по ходатайству Общества в связи с разногласиями сторон по поводу необходимости проведения дополнительных работ и их объема перед судебной строительно-технической экспертизой перед экспертом вместо вопроса об угрозе невыполнения дополнительных работ годности и прочности Объекта был поставлен вопрос о необходимом для достижения результата количестве песка, что неоднозначно.

Удовлетворив требования, суд не оценил наличие противоречий в выводах государственной экспертизы и судебной экспертизы с учетом возможности отнесения спорного дела к исключениям из правила пункта 20 Обзора, которые прямо названы в статье 95 Закона N 44-ФЗ как допускающие изменение контракта, а также отраженные в судебной практике, в частности в пункте 21-24 Обзора, правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2020 N 303-ЭС19-21127.

Между тем в отсутствие ответа заказчика о необходимости отсыпки дополнительного объема песка работы подрядчиком приостановлены не были, само по себе неполучение ответа Учреждения нельзя считать одобрением их выполнения в полном объеме (свыше 10%).

Подрядчик, не выполнивший обязанности по приостановлению работ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Указав на необходимость немедленных действий в целях отсыпки основания стадиона, суды не дали оценки тому, что особенности производства были известны подрядчику как профессиональному участнику правоотношений в сфере строительства, принявшему на себя обязанности по строительству Объекта, и не были для него неожиданными, доказательства отсыпки именно того количества материала, которое было необходимо для выполнения работ без учета требований Закона N 44-ФЗ, в том числе данных госэкспертизы, а также экстраординарности действий Общества, судами не установлены.

Таким образом, по мнению суда кассационной инстанции, поскольку выводы судов не соответствуют нормам материального права и приведенным в настоящем постановлении разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, принятые по делу судебные акты нельзя признать законными и обоснованными, из-за допущенных существенных нарушений норм материального права, которые повлияли на исход настоящего дела, обжалуемые решение и постановление подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 30.06.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2021 по делу N А21-7220/2019 отменить.

Дело направить в Арбитражный суд Калининградской области на новое рассмотрение в ином судебном составе.

Председательствующий

В.В. Дмитриев

Судьи

В.В. Дмитриев Н.Н. Малышева О.Ю. Нефедова