Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29 ноября 2021 г. N Ф07-11645/21 по делу N А56-114280/2019

29 ноября 2021 г.

Дело N А56-114280/2019

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Мунтян Л.Б и Савицкой И.Г.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Троянова Я.О. (доверенность от 11.01.2021), от акционерного общества "Автопарк N 7 Спецтранс" Ерисовой Е.С.

(доверенность от 20.08.2021) и Васильева М.С. (доверенность от 31.03.2021), от Санкт-Петербургского государственного унитарного дорожного предприятия "Центр" Саакяна А.И. (доверенность от 23.09.2021), от акционерного общества "Автодор" Безверховой С.Л. (доверенность от 17.10.2019), от открытого акционерного общества "Коломяжское" Алейник Т.В. (доверенность от 09.11.2020), от Санкт-Петербургского государственного унитарного дорожного предприятия "Путь" Орлова А.М. (доверенность от 09.04.2020), от Санкт-Петербургского государственного унитарного дорожного специализированного предприятия "Курортное" Семеновой Е.С. (доверенность от 11.01.2021), от Комитета по благоустройству Санкт-Петербурга Соловского М.Г. (доверенность от 11.01.2021),

рассмотрев 23.11.2021 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.06.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2021 по делу А56-114280/2019,

УСТАНОВИЛ:

Санкт-Петербургское государственное унитарное дорожное предприятие "Путь", адрес: 198095, Санкт-Петербург, Майков переулок, дом 9, ОГРН 1027804610899, ИНН 7807009477 (далее - СПб ГУДП "Путь"), акционерное общество "Автодор", адрес: 196608, Санкт-Петербург, город Пушкин, Новодеревенская улица, 19А, ОГРН 1089847040117, ИНН 7820313765 (далее - АО "Автодор"), открытое акционерное общество "Коломяжское", адрес: 197374, Санкт-Петербург, Липовая аллея, дом 10, литер А, корпус 1, ОГРН 1097847272500, ИНН 7814448098 (далее - ОАО "Коломяжское"), Санкт-Петербургское государственное унитарное дорожное предприятие "Центр", адрес: 199406, Санкт-Петербург, Малый В.О. проспект, дом 68, ОГРН 1037843063708, ИНН 7812021254 (далее - СПб ГУДП "Центр"), Санкт-Петербургское государственное унитарное дорожное специализированное предприятие "Курортное", адрес: 197706, Санкт-Петербург, город Сестрорецк, улица Инструментальщиков, дом 3, ОГРН 1027812405972, ИНН 7821006510 (далее - СПб ГУДСП "Курортное"), акционерное общество "Автопарк N 7 Спецтранс", адрес: 195253, Санкт-Петербург, проспект Энергетиков, дом 57, ОГРН 1027804175651, ИНН 7830001814 (далее - АО "Автопарк N 7 Спецтранс") и Комитет по благоустройству Санкт-Петербурга, адрес: 191023, Санкт-Петербург, Караванная улица, дом 9, литер А, ОГРН 1099847031570, ИНН 7840424142 (далее - Комитет), обратились в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., дом 13, литер А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - Управление), от 01.11.2019 по делу N 1-11-3/78-06-19 и предписаний.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Резник М.Л.

(далее - третье лицо), Прокуратура Санкт-Петербурга, адрес: 190000, Санкт-Петербург, Почтамтская улица, дом 2/9, ОГРН 1027810243350, ИНН 7826661945 (далее - Прокуратура), Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Центр комплексного благоустройства", адрес: 192019, Санкт-Петербург, улица Седова, дом 14, ОГРН 1027809002660 (далее - СПб ГКУ ЦКБ).

Решением суда первой инстанции 15.06.2020 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 23.04.2021 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанции норм материального права и несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела, просит решение и постановление отменить. По мнению подателя жалобы, оспариваемые вынесенные Управлением решение и предписание являются правомерными, в действиях заявителей имеются нарушения законодательства о защите конкуренции.

В отзывах на кассационную жалобу АО "Автопарк N 7 Спецтранс", АО "Автодор", ОАО "Коломяжское", СПб ГУДСП "Курортное", СПб ГУДП "Путь", СПб ГУДП "Центр" и Комитет, считая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными, просят оставить их без изменения.

Определением председателя судебного состава от 26.10.2021 в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), ранее участвовавший в рассмотрении кассационной жалобы судья Толкунов В.М. в связи с нахождением в очередном отпуске заменен судьей Мунтян Л.Б.

В судебном заседании, представитель Управления поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представители заявителей возражали против ее удовлетворения.

Третьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, однако представителей в судебное заседание не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для ее рассмотрения.

Законность судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, в целях проверки наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях заявителей Приказом Управления от 14.01.2019 N 8/19 было возбуждено антимонопольное дело N 1-11-3/78-06-19.

По итогам проверки вынесено решение от 01.11.2019 по делу N 1-11-3/78-06-19, которым Управление

в действиях АО "Автопарк N 7 Спецтранс" и ОАО "Коломяжское", СПб ГУДП "Центр" признало нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившееся в заключении и участии в антиконкурентном соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах с номерами 0172200002516000218, 0172200002517000255, 0172200002518000159, 0172200002518000158, 0172200002517000254, 0172200002518000167, 0172200002516000228, 0172200002517000250, 0172200002518000161;

в действиях АО "Автопарк N 7 Спецтранс", ОАО "Автодор СПб", ОАО "Коломяжское", СПб ГУДП "Путь", СПб ГУДП "Центр", СПб ГУДСП "Курортное" признало нарушение требований пункта 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в заключении и участии в антиконкурентном соглашении, которое привело к разделу рынка по территориальному принципу в границах Санкт-Петербурга путем реализации соглашения через раздел лотов между участниками соглашения при проведении торгов с номерами 0172200002517000246, 0172200002517000258, 0172200002516000213, 0172200002516000226, 0172200002517000249, 0172200002517000256, 0172200002516000221, 0172200002516000233, 0172200002517000255, 0172200002517000257, 0172200002516000234, 0172200002517000253, 0172200002516000216, 0172200002516000223, 0172200002517000250, 0172200002516000228, 0172200002517000248, 0172200002517000254, 0172200002516000218, 0172200002516000230, 0172200002517000251, 0172200002517000252, 0172200002516000225, 0172200002516000214, 0172200002517000247, 0172200002516000235, 0172200002518000163, 0172200002518000157, 0172200002518000159, 0172200002518000156, 0172200002518000158, 0172200002518000167, 0172200002518000166, 0172200002518000165, 0172200002518000164, 0172200002518000162, 0172200002518000161, 0172200002518000160, 0172200002518000155;

в действиях Комитета и АО "Автопарк 7 Спецтранс", ОАО "Автодор СПб", ОАО "Коломяжское", СПб ГУДП "Путь", СПб ГУДП "Центр", СПб ГУДСП "Курортное" признало нарушение требований пунктов 3, 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к разделу рынка по территориальному принципу между участниками рынка, а также к ограничению доступа на товарный рынок иных хозяйствующих субъектов;

в действиях Комитета признало нарушение требований частей 1 и 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в совершении действий, которые привели к ограничению конкуренции в части создания дополнительных административных барьеров для участников рынка, а также во включении в состав лотов работ (услуг) технологически и функционально не связанных между собой, а также с работами (услугами), выполнение которых являются предметов торгов при проведении аукционов с номерами 0172200002517000246, 0172200002517000258, 0172200002516000213, 0172200002516000226, 0172200002517000249, 0172200002517000256, 0172200002516000221, 0172200002516000233, 0172200002517000255, 0172200002517000257, 0172200002516000234, 0172200002517000253, 0172200002516000216, 0172200002516000223, 0172200002517000250, 0172200002516000228, 0172200002517000248, 0172200002517000254, 0172200002516000218, 0172200002516000230, 0172200002517000251, 0172200002517000252, 0172200002516000225, 0172200002516000214, 0172200002517000247, 0172200002516000235, 0172200002518000163, 0172200002518000157, 0172200002518000159, 0172200002518000156, 0172200002518000158, 0172200002518000167, 0172200002518000166, 0172200002518000165, 0172200002518000164, 0172200002518000162, 0172200002518000161, 0172200002518000160, 0172200002518000155.

На основании решения заявителям выданы предписания об устранении выявленных нарушений, которые также оспорены ими в судебном порядке.

Суд первой инстанции посчитал не доказанным наличие законных оснований для вынесения Управлением оспариваемых решения и предписаний. Апелляционный суд поддержал решение суда в полном объеме.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы кассационной жалобы и возражения в отношении нее, проверив законность принятых судебных актов, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений (часть 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ).

Согласно оспариваемому решению Управление пришло к выводу о нарушении Комитетом (заказчик при проведении торгов) требований частей 1 и 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

В 2016, 2017 и 2018 Комитетом в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) проводились торги в форме открытого аукциона в электронной форме с предметом закупки и предметом заключаемого государственного контракта - выполнение работ по содержанию дорог общего и необщего пользования регионального значения Санкт-Петербурга.

Согласно аукционной документации по указанным выше закупкам, работы по содержанию дорог общего и необщего пользования регионального значения, являющиеся объектом рассматриваемых закупок, включают в себя: 1) работы по содержанию дорог, за исключением работ по комплексной уборке дорог, работ по вывозу снега, а также работ (услуг) по оценке технического состояния дорог (далее - работы по содержанию дорог); 2) работы (услуги) по оценке технического состояния дорог (далее - работы по оценке технического состояния дорог); 3) работы по вывозу (в том числе погрузке) снега и снежно-ледяных образований с дорог (далее - работы по вывозу снега); 4) работы по механизированной и ручной уборке дорог, включая пешеходные зоны, тротуары и иные элементы обустройства дорог, а также работы по механизированной и ручной уборке проезжей части искусственных дорожных сооружений, а также тротуаров и иных частей искусственных дорожных сооружений, на которых разрешено движение пешеходов (далее - работы по комплексной уборке дорог).

Управление установило, что Комитетом допущены существенные нарушения законодательства в части формирования лотов путем объединения функционально и технологически не связанных между собой работ, что привело к созданию административных барьеров для доступа на товарный рынок, и как следствие, к ограничению конкуренции и неэффективному расходованию бюджетных средств.

Данный вывод Управлением сделан на основании следующего:

- предметом заключенных контрактов являются работы по содержанию дорог; уборка и содержание дорог, предусмотренные техническим заданием, а также условиями контрактов, включают в себя не взаимозаменяемые виды работ, которые могут быть функционально и технологически не связаны друг с другом;

- работы, объединенные Комитетом в одну закупку под наименованием "содержание работ" входят в работы, относящиеся к четырем различным классификаторам продукции по видам экономической деятельности; все виды работ регулируются различными техническими регламентами, требуют различных специалистов и техники (работы по уборке автомобильных дорог в летний и зимний периоды);

- разными исполнителями государственных контрактов для выполнения определенных работ, технологически не связанных с другими работами по уборке и содержанию дорог, привлекался один и тот же круг организаций;

- объединение в один лот различных по функциональным и технологическим характеристикам видов работ привело к укрупнению предмета аукциона, в результате чего был ограничен круг лиц, имеющих возможность принять участие в торгах, в связи с чем государственным заказчиком не было достигнуто снижение начальной (максимальной) цены контракта, соответственно, не были достигнуты цели эффективности использования бюджетных средств;

- перечисленные в аукционной документации работы представлены на разных товарных рынках, на каждом из которых имеется круг потенциальных участников торгов, готовых выполнить эти работы; указанные барьеры входы на рынок способствовали тому, что участниками торгов выступали заявители, а большое число других компаний вынуждены были получать у них субподряды как у посредников;

- в результате указанных действий Комитета по формированию лота был ограничен доступ хозяйствующих субъектов на рынок, создан безальтернативный порядок осуществления работ по содержанию объектов благоустройства, поскольку последние три года только заявители являются подрядчиками по данному виду работ, и соответственно устранена конкуренция на указанном рынке.

Суды удовлетворяя заявленные требования в указанной части правомерно применили к спорным правоотношениям положения Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 257-ФЗ), Классификацию работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог, утвержденную Приказом Минтранса России от 16.11.2012 N 402, правовую позицию Президиума ВАС РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009).

В силу пункта 6 статьи 3 Закона N 257-ФЗ содержание автомобильных дорог является разновидностью дорожной деятельности, осуществление которой в отношении автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения в силу части 2 статьи 15 названного закона обеспечивается уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Согласно пункту 12 статьи 3 Закона N 257-ФЗ под содержанием автомобильной дороги понимается комплекс работ по поддержанию надлежащего технического состояния автомобильной дороги, оценке ее технического состояния, а также по организации и обеспечению безопасности дорожного движения.

В силу части 1 статьи 17 Закона N 257 содержание автомобильных дорог осуществляется в целях обеспечения сохранности автомобильных дорог.

Классификация работ по содержанию автомобильных дорог устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере дорожного хозяйства (часть 3 статьи 17 Закона N 257-ФЗ).

Приказом Минтранса России от 16.11.2012 N 402 утверждена Классификация работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог (далее - Классификация). Классификация работ по содержанию автомобильных дорог заключена в разделе IV Классификации. Виды работ, отнесенные к разделу IV номинально объединены между собой сферой применения и целевым назначением.

Законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа исходя из потребностей последнего.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 3 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), при проведении государственных (муниципальных) закупок допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг.

В рассматриваемом случае Управление не отрицает, что работы включенные в спорные закупки поименованы в разделе IV Классификации. При этом указывает на использование Комитетом при формировании предмета закупки не всех перечисленных в указанном разделе Классификации работ (выборочность).

Однако данный довод кассационной жалобы не опровергает нормативную презумпцию функциональной и технологической связи работ, объединенных в Классификации в рамках конкретного вида дорожной деятельности.

Кроме того суды приняли во внимание, что Комитет руководствуется в своей деятельности позицией профильного ведомства (Минтранс России), о том, что работы по содержанию могут по решению Заказчика рассматриваться как технологически и функционально связанные.

Судами двух инстанций оценена и правомерно признана необоснованной позиция Управления, изложенная в оспариваемом решении о незаконном объединение работ в один лот в связи с тем, что Комитет неверно указал код Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности при наличии иных кодов ОКПД по ряду видов деятельности.

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) исходя из предмета закупки. При этом код ОК 034-2014 (КПЕС 2008) (далее - ОКПД2) определяется заказчиком самостоятельно путем соотнесения предмета закупки к соответствующему коду и наименованию позиции ОКПД 2 с учетом специфики закупки в области применения.

Комитетом работам в рамках государственных контрактов на содержание дорог присвоен ОКПД 2 ОК 034-2014 (КПЕС 2008) - 42.11.20.000 "Работы строительные по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, улично-дорожной сети и прочих автомобильных или пешеходных дорог, и взлетно-посадочных полос аэродромов".

Группировка по коду 42.11.20.000 ОКПД2 включает в себя работы по ремонту и содержанию автомобильных дорог.

При наличии кода полностью отвечающего предмету закупки довод Управления о возможности использование таких кодов 0КПД2 как 81.29.12 "Услуги по подметанию и уборке снега", 81.20.19.190 "Услуги по техническим испытаниям и анализу прочие, не включенные в другие группировки" или 81.29.19.000 "Услуги по чистке и уборке прочие, не включенные в другие группировки" в целях осуществления рассматриваемых закупок, справедливо отклонен судами со ссылкой на позицию Комитета.

В оспариваемом решении Управление сделало вывод о необоснованности объединения в один лот летней и зимней уборки автомобильных дорог, в связи с тем, что в процессе осуществления данных видов работ используется различная техника, сотрудники, расходные материалы.

Суды признавая данный вывод ошибочным правомерно указали на использование заявителями многофункциональной коммунальной техники, предназначенной для всесезонного использования, а также на сложности определения срока действия контракта с учетом особенностей установления агротехнического сезона.

При этом суды вышеуказанные работы признали взаимосвязанными как используемой техникой, так и технологическими операциями, направленными на их качественное и оперативное выполнение.

Суд кассационной инстанции находит подлежащими отмене судебные акты в части признания недействительными решения и предписания Управления в отношении вменения Комитету нарушения части 3 статьи 17 Закона 135-ФЗ, выразившемуся в искусственном укрупнении лотов путем объединения нескольких административно-территориальных районов Санкт-Петербурга в одну закупку.

Суды двух инстанций признали обоснованной позицию Комитета о понимании им нюансов технологических процессов, которые имеют место, к примеру, в пригородных районах и в районах плотной исторической застройки, его возможность оценить, как должна перемещаться техника между районами города, а также о влиянии на технологию процесса содержания дорог климатических и географических особенностей районов.

Так, суды указали на то, что Курортный, Кронштадтский, Петродворцовый районы Санкт-Петербурга объединены Комитетом в одну процедуру из-за географического расположения трех районов и связи между собой комплексом защитных сооружений Санкт-Петербурга от наводнений.

При этом суды сочли не обоснованной позицию Управления о нарушении Комитетом требований Закона N 135-ФЗ в части ограничения конкуренции, в том числе, доказательств невозможности участия в торгах иных хозяйствующих субъектов (кроме заявителей) и приняли во внимание отсутствие жалоб в Управление на спорные действия Комитета от хозяйствующих субъектов, которые не смогли участвовать в спорных конкурсных процедурах.

Согласно оспариваемому решению в результате анализа территориального деления между административными районами Санкт-Петербурга закупок, проводимых Комитетом при проведении торгов на содержание дорог общего и необщего пользования регионального значения Санкт-Петербурга в 2016 - 2018 году Управление сделало вывод о том, что Комитетом был искусственно укрупнен ряд закупок, в которых были объединены по несколько административно-территориальных районов города, что увеличило суммы обеспечения заявок и контрактов создало дополнительный административный барьер для доступа на товарный рынок.

Так были объединены: 1) Василеостровский и Петроградский районы, 2) Курортный, Петродворцовый и Кронштадтский районы, 3) Колпинский и Пушкинский районы, 4) Кировский и Красносельский районы.

Комитетом в возражениях на заключение об обстоятельствах дела было указано, что данное объединение обусловлено экономической рентабельностью, транспортной доступностью и расположением снегоплавильных станций в границах Санкт-Петербурга.

Управление пришло к выводу о необоснованности объединения в один лот работ по содержанию дорог: 1) Кронштадтского, Курортного, Петродворцового районов Санкт-Петербурга, 2) Колпинского и Пушкинского района Санкт-Петербурга.

В обоснование антимонопольный орган указал на то, что объединение значительных по площади районов города влечет соответственно значимое увеличение протяженности обслуживаемых дорог по сравнению с районами, определение подрядчика по содержанию которых проводилось отдельной закупкой.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона Санкт-Петербурга от 25.07.2005 N 411-68 "О территориальном устройстве Санкт-Петербурга" (далее - Закон N 411-68 территория Санкт-Петербурга разграничивается на районы Санкт-Петербурга, под которым понимается административно-территориальная единица Санкт-Петербурга, в границах которой осуществляют свою деятельность исполнительные органы государственной власти Санкт-Петербурга - администрации районов Санкт-Петербурга.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 названного Закона территория Санкт-Петербурга разграничивается на районы Санкт-Петербурга.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона Санкт-Петербурга "О территориальном устройстве Санкт-Петербурга" территория Санкт-Петербурга разграничивается на следующие районы Санкт-Петербурга: Адмиралтейский, Василеостровский, Выборгский, Калининский, Кировский, Колпинский, Красногвардейский, Красносельский, Кронштадтский, Курортный, Московский, Невский, Петроградский, Петродворцовый, Приморский, Пушкинский, Фрунзенский, Центральный.

Согласно оспариваемому решению общая площадь Курортного, Петродворцового и Кронштадтского района составляет 394,8 км2, тогда как самая большая площадь одного района города в Санкт-Петербурге - 268,19 км2 (Курортный район). Общая протяженность дорог - 474 км, что в разы превышает протяженность дорог в районах, определение подрядчика по содержанию которых проводилось отдельной закупкой. Аналогичная ситуация с объединением Пушкинского и Колпинского районов, совокупная протяженность дорог в которых составляет 394 км.

При этом Управление указало на произвольность включения в лот Петродворцового района, который ранее в 2014 и 2015 годах (аукцион N 0172200002514000284, 0172200002515000308) был объединен в одну закупку с Кировским и Красносельским районами Санкт-Петербурга; на отсутствие объяснений о невозможности заключения договора на содержание дорог отдельного района; на то, что использование какой-либо специальной техники (отличной от других районов Санкт-Петербурга или существенно влияющей на выполнение и объем работ) техническим заданием и локальными сметами не предусмотрено и не могло учитываться в качестве критерия для объединения нескольких районов с учетом предмета контракта.

Суд кассационной инстанции находит выводы Управления, сделанные в оспариваемом решении в отношении искусственности объединения в один лот нескольких административно-территориальных районов города мотивированными и с учетом предмета закупки не опровергнутыми выводами судов.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно оспариваемому решению в действиях акционерного общества "Автопарк N 7 Спецтранс", открытого акционерного общества "Коломяжское", СПб ГУДП "Центр" (в отдельности) Управление на основании анализа торгов (3.3.1, 3.3.2, 3.3.3, 3.5.3, 3.6.2, 3.6.3, 3.10.1, 3.10.2 и 3.10.3 решения Управлении), анализа заявок участников (3.14), анализа порядка финансирования деятельности по содержанию дорог за счет бюджетных средств (3.15), установило наличие антиконкурентного соглашения запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, которое привело к поддержанию цен на торгах с номерами 0172200002516000218 (Невский район 2016 год), 0172200002517000255 (Невский район 2017 год), 0172200002518000159 (Невский район 2018 год), 0172200002518000158 (Калининский район 2018 год), 0172200002517000254 (Центральный район 2017 год), 0172200002518000167 (Центральный район 2018 год), 0172200002516000228 (Красногвардейский район 2016 год), 0172200002517000250 (Красногвардейский район 2017 год), 0172200002518000161 (Красногвардейский район 2018 год). (Совместные действия подконтрольных лиц в отношении остальных аукционов не подлежали рассмотрению на предмет нарушения пункта 2 части 1 статьи Закона N 135-ФЗ).

Данный вывод сделан Управлением на основании следующей совокупности косвенных доказательств наличия антиконкурентного соглашения между указанными лицами (в отдельности):

- поведение акционерного общества "Автопарк N 7 Спецтранс", открытого акционерного общества "Коломяжское", СПб ГУДП "Центр" (в отдельности) в ходе аукционов, а именно отказ от конкурентной борьбы друг с другом, обеспечивающий заключение контрактов с минимальным снижением от НМЦК (0,5%);

- участниками торгов подавались идентичные ценовые предложения;

- все первые части заявок созданы одним пользователем - Александра (организация - Krokoz),

- первые части заявок участников в каждом из аукционов идентичны по содержанию друг другу в части товарного знака товаров, также в заявках имеются одинаковые ошибки в части указания товаров, не предусмотренных заказчиком в аукционной документации и указанных иным шрифтом, нежели шрифт основной заявки;

Кроме того, в ходе проведения проверки прокуратурой Красносельского района Санкт-Петербурга акционерного общества "Автопарк N 7 Спецтранс" на рабочем компьютере сотрудника было обнаружено электронное сообщение, направленное с электронной почты "<...>" в адрес "<...>", в котором пользователь сообщает, что не помнит в каких торговых процедурах акционерного общества "Автопарк N 7 Спецтранс" "поддерживали кого-то, и были допустим третьими" с приложением ссылок на торги на выполнение работ по обслуживанию дорог.

Суд первой инстанции дал оценку каждому из косвенных доказательств приняв во внимание пояснения указанных лиц и сделал вывод об отсутствии в действиях АО "Автопарк N 7 Спецтранс", ОАО "Коломяжское", СПБ ГУДП "Центр" нарушений требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции.

В данной части суд кассационной инстанции находит основания для отмены судебных актов в связи со следующим.

В пункте 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ к признакам ограничения конкуренции относятся рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами.

По смыслу статей 64, 65 (часть 1), 200 (часть 5) АПК РФ, статьи 11 Закона N 135-ФЗ в правоприменительной практике для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

В рассматриваемом случае суды двух инстанций не отрицая наличие установленных Управлением косвенных доказательств, дали каждому из них самостоятельную оценку, не оценив их в совокупности.

При том, что выявленные Управлением факты достаточно и достоверно свидетельствуют о партнерских взаимоотношениях лиц, скоординированности действий и реализацию общей модели поведения, заранее известную каждому из участников торгов, что в совокупности свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения между АО "Автопарк N 7 Спецтранс", ОАО "Коломяжское", СПБ ГУДП "Центр" (по отдельности); целью действий указанных лиц (являющихся между собой конкурентами) являлась практическая реализация механизма, способного поддержать цену на торгах; Управлением в данном случае доказано намеренное использование этими участниками аукционов единой стратегии поведения (преследование общей противоправной цели), позволяющее извлечь экономическую выгоду и искусственно поддерживать цену на торгах.

В связи с чем в указанной части судебные акты подлежат отмене.

Согласно оспариваемому решению Управление сделало вывод о том, что между АО "Автопарк N 7 Спецтранс" и группой лиц в составе ОАО "Автодор СПБ", ОАО "Коломяжское", СПб ГУДП "Путь", СПб ГУДП "Центр", СПб ГУДСП "Курортное" разделен рынок по содержанию дорог в территориальных границах Санкт-Петербурга, что является нарушением требований пункта 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, на основании следующего:

- ретроспективный анализ проведенных торгов показал, что за последние несколько лет распределение районов между ДСП устойчиво сохранялось; подобное сохранение территориального деления в устойчивых долях между ДСП невозможно при наличии конкурентной борьбы; сохранение указанного территориального деления в границах города на зоны, обслуживаемые хозяйствующими субъектами, возможно только при взаимной консолидации и координации действий участников рынка;

- компании участвовали не только в тех торгах, содержание которых предполагало обслуживание районов, расположенных вблизи автоколонн;

- материалами дела установлено, что по итогам совещаний, проводимых в Комитете, с заявителями осуществлялась уборка иных районов города, в том числе, отделенных от имеющихся автоколонн предприятия в том числе на безвозмездной основе.

Суды сочли, что антимонопольным органом не доказаны обстоятельства достижения соглашения, взаимодействия и (или) согласованных совместных действий всех заявителей, установив, что выбор аукционов заявителями обусловлен соображениями логистики и рентабельности (заявители участвовали в тех районах города, где у них располагались автоколонны с объектами материально-технического обеспечения, а также смежных с ними районах).

Так, суды указали на то, что ГУДП "Центр" не участвовало в торгах и не осуществляло работ на основании договоров субподряда в следующих районах - Кировский, Красносельский, Кронштадтский, Курортный, Пушкинский, Колпинский и Петродворцовый; СПб ГУДСП "Курортное" принимало участие в трех из 38 закупочных процедур (172200002516000225, 172200002517000252, 172200002518000164, в которых предприятие принимало участие, проводились в отношении выполнения работ на содержание улично-дорожной сети Курортного, Кронштадтского и Петродворцового районов СПб); АО "Автопарк N 7 Спецтранс" не участвовало в аукционах на содержание и уборку дорог совместно с ОАО "Автодор СПб", СПб ГУДП "Путь", СПб ГУДСП "Курортное".

Суды двух инстанций оценив представленные сторонами доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, пришли выводу о том, что антимонопольным органом не представлено достаточных и бесспорных доказательств раздела товарного рынка по территориальному принципу.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, не опровергают выводы судов двух инстанций в указанной части.

Согласно оспариваемому решению Управлением установлено, что ограниченная конкурентная среда на рассматриваемом товарном рынке обусловлена в числе прочего наличием ограничивающего конкуренцию соглашением между Комитетом, АО "Автопарк N 7 Спецтранс", ОАО "Автодор СПб", ОАО "Коломяжское", СПб ГУДП "Путь", СПб ГУДП "Центр", СПб ГУДСП "Курортное", которое привело к разделу товарного рынка по территориальному принципу и ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов (нарушение требований пунктов 3, 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ).

Признавая оспариваемое решение недействительным в указанной части суды указали на то, что обеспечение государственного управления и проведение государственной политики в сфере дорожной деятельности, в частности содержания автомобильных дорог является одной из основных задач Комитета. Координация деятельности всех участников дорожной деятельности (не только заявителей-предприятий) направлена на достижение в первую очередь безопасности дорожного движения и обеспечения сохранности автомобильных дорог.

Судами дана оценка доводам Управления, в том числе в отношении организации проверок готовности дорожных предприятий к зимнему сезону, согласования крупных сделок, формирования начальной максимальной цены контракта, и сделан вывод о не достаточности доказательств в подтверждение заключения между участниками аукционов антиконкурентного соглашения, ограничения доступа на товарный рынок.

Доводы кассационной жалобы в указанной части направлены на иную оценку имеющихся в деле доказательств, что не входит в полномочия кассационной инстанции.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.06.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2021 по делу А56-114280/2019 отменить в части признания недействительными решения и предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 01.11.2019 по делу N 1-11-3/78-06-19 в отношении вменения акционерному обществу "Автопарк N 7 Спецтранс" и открытому акционерному обществу "Коломяжское", Санкт-Петербургскому государственному унитарному предприятию "Центр" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также в отношении вменения Комитету по благоустройству Санкт-Петербурга нарушения части 3 статьи 17 названного закона, выразившемуся в искусственном укрупнении лотов путем объединения нескольких административно-территориальных районов Санкт-Петербурга в одну закупку.

В указанной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий

А.Г. Кудин

Судьи

А.Г. Кудин Л.Б. Мунтян И.Г. Савицкая