Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 31 мая 2022 г. N Ф07-6180/22 по делу N А42-2814/2020

31 мая 2022 г.

Дело N А42-1133/2020

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Алешкевича О.А., судей Мунтян Л.Б., Толкунова В.М.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Кольское дорожное управление" Новикова П.С. (доверенность от 29.04.2022),

рассмотрев 31.05.2022 в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Мурманское дорожное управление" и общества с ограниченной ответственностью "Кольское дорожное управление" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 08.11.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2022 по делу N А42-1133/2020,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Мурманское дорожное управление" (129515, г. Москва, ул. Академика Королева, д. 13, стр. 1, пом. III, ком. 18, 19; ОГРН 1085190014601; ИНН 5190192755; далее - ООО "УК "МДУ") обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (183039, г. Мурманск, ул. Академика Книповича, д. 9А; ОГРН 1025100848630; ИНН 5191501854, далее - Управление) от 31.12.2019 по делу N 05-03-19/1 (с учетом уточнения заявленных требований).

Определениями суда от 21.05.2020 и 19.06.2020 в одно производство с данным делом для совместного рассмотрения объединены дела N А42-2901/2020 и N А42-2814/2020, возбужденные по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Кольское дорожное управление" (393250, Тамбовская обл., г. Рассказово, ул. 8 Марта, д. 1Б, оф. 8; ОГРН 1135102000098; ИНН 5102046317; далее - ООО "КДУ") и общества с ограниченной ответственностью "Автомир" (183074, г. Мурманск, ул. Полярный Круг, д. 4; ОГРН 1155190007367; ИНН 5190049360; далее - ООО "Автомир") соответственно об оспаривании указанного решения Управления.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное областное казенное учреждение по управлению автомобильными дорогами Мурманской области (183032, г. Мурманск, ул. Гвардейская, д. 21; ОГРН 1025100858463; ИНН 5191500924; далее - Мурманскавтодор).

Решением суда первой инстанции от 08.09.2020, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 05.03.2021, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.05.2021 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением суда первой инстанции от 08.11.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 18.02.2022 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационных жалобах ООО "УК "МДУ" и ООО "КДУ", ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и на несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, просят решение суда первой инстанции от 08.11.2021 и постановление апелляционного суда от 18.02.2022 отменить. По мнению подателей жалоб, оспариваемое решение является неправомерным.

В судебном заседании представитель ООО "КДУ" просил удовлетворить жалобы.

Жалобы рассмотрены в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, приказом Управления от 10.01.2019 по признакам нарушения ООО "УК "МДУ", ООО "КДУ", ООО "Мурманавтодор", ООО "Автомир" и ООО "Техпром" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) возбуждено дело N 05-03-19/1.

В рамках указанного дела Управление провело анализ материалов электронных аукционов с реестровыми номерами 0149200002318003054, 0149200002318001896, 0149200002318001406, 0149200002318001417, 0149200002317003217, 0149200002317003069, 0149200002317001253, 0149200002317001723, 0149200002316002257, 0149200002316002097, предметом которых являлось право на заключение контрактов на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Мурманской области, а также провело анализ состояния конкуренции за период с 13.05.2016 (дата размещения первого извещения о проведении электронного аукциона) по 04.10.2018 (дата окончания исполнения последнего контракта).

В результате проведенного анализа Управление установило, что между участниками указанных аукционов имеются устойчивые связи (по признакам аффилированности, взаимозависимости, а также лицу, состоящему в трудовых отношениях) и партнерское взаимодействие при осуществлении хозяйственной деятельности (наличие договорных отношений, проведение взаиморасчетов); торги распределялись по территориальному принципу (победителем аукционов, предметом которых являлся ремонт автомобильных дорог на территории Терского района, являлось ООО "Техпром"; право на выполнение ремонтных работ на участках дорог, объединенных в территориальные зоны "Север" и "Юг" согласно Схеме автомобильных дорог Мурманской области, без конкурентной борьбы и подачи ценовых предложений получило ООО "УК "МДУ"; ООО "КДУ" и ООО "Мурманавтодор" получили работы на участках дорог, отнесенных к территориальной зоне "Центр"); все исследованные аукционы завершались без снижения или с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта.

К материалам дела N 05-03-19/1 приобщены копии материалов уголовного дела N 119901470012000119, возбужденного СУ УМВД России по Мурманской области 28.08.2019 (в частности, справки о результатах оперативно-розыскных мероприятий в форме прослушивания телефонных переговоров).

Решением от 31.12.2019 по делу N 05-03-19/1 Управление признало ООО "УК "МДУ" и группу лиц в составе ООО "КДУ", ООО "Автомир" нарушившими указанные положения антимонопольного законодательства путем заключения и реализации устного антиконкурентного соглашения (картеля) с целью поддержания цены на электронных аукционах с реестровыми номерами 0149200002318003054 ("Выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Кола-Верхнетуломский - КПП "Лота", км 101+000 - км 125+000 (выборочно)) и 0149200002318001896 ("Выполнение работ по отдельным мероприятиям по технической эксплуатации автомобильных дорог").

ООО "УК "МДУ", ООО "КДУ" и ООО "Автомир", не согласившись с указанным решением Управления, обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела, придя к выводу о правомерности и обоснованности оспариваемого решения, в удовлетворении заявленных требований отказал.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение без изменения.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает, что жалобы не подлежат удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как разъяснено в пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), статьями 11 и 11.1 Закона N 135-ФЗ запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Соглашения и согласованные действия, которые могут иметь неблагоприятные последствия для конкуренции на товарных рынках, но признаются допустимыми в соответствии со статьями 12, 13 Закона N 135-ФЗ, не образуют нарушения статей 11 и 11.1 данного Закона.

В пункте 21 Постановления N 2 указано, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона N 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Согласно пункту 24 Постановления N 2 запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, в совокупности с иными обстоятельствами.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

В данном случае судами первой и апелляционной инстанций установлено, что согласно решению от 31.12.2019 по делу N 05-03-19/1 к выводу о наличии антиконкурентного соглашения между ООО "УК "МДУ" и группой лиц в составе ООО "КДУ" и ООО "Автомир" в ходе электронных аукционов с реестровыми номерами 0149200002318003054 и 0149200002318001896 Управление пришло в связи со следующим: отказ ООО "КДУ", участвовавшего в аукционах совместно с ООО "УК "МДУ", от подачи ценовых предложений по снижению начальной (максимальной) цены контракта, что обеспечивало победу ООО "УК "МДУ" и заключение им контракта по максимальной цене или с минимальным снижением цены; передача победителем аукционов ООО "УК "МДУ" значительной части работ, предусмотренных контрактом (в соответствии с договоренностью примерно 40% от цены контракта) по субподряду субъекту малого предпринимательства ООО "Автомир", входящему в группу компаний ООО "КДУ", в чьих интересах ООО "КДУ" действовало на торгах и чья роль в группе компаний не предполагает самостоятельного участия в торгах при наличии ресурсов для выполнения работ в качестве привлекаемого субъекта малого предпринимательства.

Согласно решению Управления о достижении целей картеля свидетельствует то, что по результатам аукциона с реестровым номером 0149200002318001896 заказчик заключил с победителем ООО "УК "МДУ" государственный контракт от 18.06.2018 N 266822 на сумму 79 999 016 руб. 31 коп., что соответствовало начальной (максимальной) цене контракта, определенной при проведении аукциона; между ООО "УК "МДУ" и ООО "Автомир" заключен договор субподряда от 25.06.2018 N ОД06.25СП-18 на сумму 35 199 431 руб. 82 коп., что соответствует 44% от суммы государственного контракта.

По результатам аукциона с реестровым номером 0149200002318003054 между заказчиком и победителем ООО "УК "МДУ" заключен государственный контракт от 06.08.2018 N 376654 на сумму 79 076 277 руб. 07 коп. со снижением начальной (максимальной) цены на 2%; между ООО "УК "МДУ" и ООО "Автомир" заключен договор субподряда от 20.09.2018 N ОД08.06.1РД18 на сумму 32 817 295 руб., что соответствует 41,5% от суммы государственного контракта.

Судами также установлено, что в обоснование выводов о наличии между заявителями картельного соглашения Управление сослалось на телефонные переговоры между представителями ООО "УК "МДУ", ООО "Автомир", ООО "КДУ", из которых следует достижение данными лицами устной договоренности об отказе от конкурентной борьбы в ходе электронного аукциона, а также о ранее реализованной аналогичной схеме отказа от соперничества.

Как установили суды, в материалах дела содержатся постановление о возбуждении уголовного дела от 28.08.2019 в отношении неустановленных лиц ООО "УК "МДУ", ООО "КДУ", ООО "Автомир", постановление о прекращении уголовного дела от 10.12.2020 (по не реабилитационному основанию в связи с истечением сроков давности возбуждения уголовного дела), справки о результатах оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров".

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

Судами установлено, что постановлением Октябрьского районного суда города Мурманска от 18.07.2018 N 3143 санкционировано прослушивание телефонных переговоров Кузнецова В.С. (директор ООО "Автомир"). Постановлением Октябрьского районного суда города Мурманска от 18.07.2018 N 3140 санкционировано прослушивание телефонных переговоров Здорникова И.В. (директор ООО "УК "МДУ").

Следственным управлением УМВД России по Мурманской области зафиксированы телефонные переговоры Кузнецова В.С. и Здорникова И.В. Справка по результатам проведения оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров" содержит сведения о существе телефонных переговоров, состоявшихся 23.07.2018 - 24.07.2018. Стенограмма телефонных переговоров с указанием номеров прослушиваемых абонентов позволяет идентифицировать лиц, участвовавших в переговорах относительно исхода торгов.

При этом, как установили суды, между диалогом и действиями в ходе торгов усматривается прямая причинно-следственная связь, действия совершены последовательно друг за другом и обусловливают друг друга. Телефонные переговоры проходили в процессе электронного аукциона и полностью отражают фактическое поведение ООО "УК "МДУ" и ООО "КДУ" как в процессе торгов, так и после их завершения: заключение контракта ООО "УК "МДУ" и привлечение по договору субподряда ООО "Автомир".

Суды указали, что ООО "УК "МДУ" и ООО "КДУ" отказывались от добросовестной конкуренции в указанных аукционах по ремонту автомобильных дорог для получения контрактов по максимально выгодной цене, победителем аукционов становилось заранее выбранное лицо.

Приняв во внимание указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о наличии в действиях ООО "УК "МДУ" и группы лиц в составе ООО "КДУ" и ООО "Автомир" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 N 135-ФЗ, выразившегося в заключении и реализации антиконкурентного соглашения (картеля) с целью поддержания цены на торгах с реестровыми номерами 0149200002318003054 и 0149200002318001896.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения Управления упомянутым нормам, а также об отсутствии оснований для признания нарушенными прав и законных интересов заявителей. С этим согласился и суд апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу, и имеющимся в деле доказательствам. Поскольку нормы материального и процессуального права применены судами правильно, кассационная инстанция не находит оснований для иной оценки обстоятельств дела и отмены обжалуемых судебных актов.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21, подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "УК "МДУ" следует возвратить 1500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 08.11.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2022 по делу N А42-1133/2020 оставить без изменения, а кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Мурманское дорожное управление" и общества с ограниченной ответственностью "Кольское дорожное управление" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Мурманское дорожное управление" (129515, г. Москва, ул. Академика Королева, д. 13, стр. 1, пом. III, ком. 18, 19; ОГРН 1085190014601; ИНН 5190192755) из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 05.04.2022 N 1356.

Председательствующий

О.А. Алешкевич

Судьи

О.А. Алешкевич Л.Б. Мунтян В.М. Толкунов