Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 6 июня 2022 г. N Ф07-5977/22 по делу N А44-5277/2021

06 июня 2022 г.

Дело N А44-5277/2021

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Алешкевича О.А., Аникиной Е.А.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области Курикова И.А. (доверенность от 12.01.2022 N 605),

рассмотрев 01.06.2022 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2022 по делу N А44-5277/2021,

УСТАНОВИЛ:

государственное областное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог Новгородской области "Новгородавтодор", адрес: 173000, Великий Новгород, ул. Славная, д.55, ОГРН 1025300785070, ИНН 5321047240 (далее - ГОКУ "Новгородавтодор", Учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области, адрес: 173002, Великий Новгород, Воскресенский бульвар, д.3, ОГРН 1025300795552, ИНН 5321047240 (далее - УФАС, Управление) об оспаривании решения от 07.06.2021 N 053/06/54.3-428 в части признания в действиях заказчика нарушения части 8 статьи 32, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) по результатам рассмотрения жалобы участника закупки, извещение N 0150200003921000396.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Джули", адрес: 620063, Екатеринбург, ул. Чапаева, стр. 14, корп. 3, пом. 19, ОГРН 1206600033837, ИНН 6671106133 (далее - ООО "Джули"), Администрация Губернатора Новгородской области, адрес: 173005, Великий Новгород, пл. Победы-Софийская, д.1, каб. 350, ОГРН 1165321050388, ИНН 5321180330 (далее - Администрация) и акционерное общество "Электронные торговые системы", адрес: 123112, Москва, ул. Тестовская, д.10, БЦ "Северная башня", ОГРН 1087746762597, ИНН 7703668940 (далее АО "ЭТС").

Решением суда от 09.12.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 11.03.2022 решение суда от 09.12.2021 отменено, суд признал недействительным решение УФАС от 07.06.2021 N 053/06/54.3-428 в части признания в действиях заказчика нарушения части 8 статьи 32, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе, а также возложил на Управление обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Учреждения.

В кассационной жалобе Управление просит постановление апелляционной инстанции от 11.03.2022 отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции от 09.12.2021. Податель жалобы настаивает на правомерном вменении заказчику нарушение части 8 статьи 32, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ, в виду неправомерного установления к показателю "опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема", одновременно с наличием за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения одного государственного контракта на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог (федерального, регионального, муниципального значения), дополнительного обязательного условия - выполнение контракта без применения штрафных санкций. По мнению антимонопольного органа, данное требование, как условие допуска к участию в процедуре закупки, является чрезмерным и ограничивает конкуренцию.

В отзыве на кассационную жалобу Учреждение просит постановление апелляционного суда оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Учреждение, ООО "Джули", Администрация и АО "ЭТС", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в отсутствие их представителей (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, на основании приказа администрации Губернатора Новгородской области от 30.04.2021 N 436-зк Учреждением 27.04.2021 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение N 0150200003921000396 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту участков автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в Любытинском муниципальном районе Новгородской области.

В Управление 31.05.2021 поступила жалоба ООО "Джулии" на действия Учреждения, по результатам рассмотрения которой УФАС принято решение от 07.06.2021 N 053/06/54.3-428/2021, которым жалоба признана обоснованной в части довода о неправомерном установлении заказчиком требования по показателю "опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема" нестоимостного критерия "квалификация участника закупки": исполнение участником закупки контрактов без применения штрафных санкций. В действиях Учреждения признано нарушение части 8 статьи 32, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ.

Не согласившись с решением УФАС в части признания в действиях заказчика нарушения части 8 статьи 32, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ, Учреждение обратилось в арбитражный суд.

Отказывая Учреждению в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции поддержал позицию Управления, изложенную в оспариваемом решении, согласно которой спорное условие для оценки опыта исполнения контрактов ставит участника конкурса в неравное положение с другими участниками, не является надлежащим подтверждением отсутствия у участника опыта, соответствующего объекту конкурса, но ограничивает возможность участника получить максимальное количество баллов по оспариваемому показателю.

Апелляционный суд, при повторном рассмотрении дела счел доводы Учреждения более убедительными и согласился с правом заказчика в силу подпункта "б" пункта 27 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085), не ограничиваться исключительно наличием опыта работ, но расширить такое понятие, указав на "опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема". При этом, применительно к конкретному объекту закупки заказчик наделен правом самостоятельно раскрыть такой критерий успешности, в данном случае им является отсутствие штрафных санкций.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает кассационную жалобу Управления подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В силу пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Законом.

Согласно части 6 статьи 54.7 Закона N 44-ФЗ конкурсная комиссия осуществляет оценку вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным конкурсной документацией, для выявления победителя такого конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации и относящихся ко второй части заявки (при установлении этих критериев в конкурсной документации). Оценка указанных заявок не осуществляется в случае признания открытого конкурса в электронной форме не состоявшимся в соответствии с частью 9 настоящей статьи.

Для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (часть 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 10 Правил N 1085 в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Показателем нестоимостного критерия оценки, предусмотренного пунктом 4 части 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ, может быть опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема (подпункт "б" пункта 27 Правил N 1085).

Как установили суды, в конкурсной документации рассматриваемой закупки заказчиком указано, что для оценки заявок по критерию квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации, используется показатель "опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема", а именно наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения одного государственного контракта (договора), заключенного в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" или Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог федерального, регионального, муниципального значения без применения штрафных санкций.

При этом, в пункте 13.5.2 документации о конкурсе, в случае отсутствия документов, подтверждающих опыт по успешному выполнению работ, по данному показателю присваивается 0 баллов. В случае применения к участнику закупки мер ответственности за нарушение сроков, предусмотренных контрактом и иных нарушений условий контракта по вине участника закупки, данный контракт учитываться не будет. Иными словами, при наличии одной меры имущественной ответственности в виде штрафа или пени в рамках исполнения одного контракта, по показателю "опыт участника_" заявке будет присвоено 0 баллов.

Суд первой инстанции обоснованно заключил, что порядок оценки с условием об отсутствии применения штрафа за нарушение условий контракта (договора), представленного участником к оценке, не является надлежащим подтверждением отсутствия у участника закупки опыта, соответствующего объекту закупки, ограничивает возможность таким участникам закупки получить максимальное количество баллов по критерию "квалификация участников закупки" и не позволяет выявить лучшие условия исполнения государственного контракта. Суд отметил, что по своей природе успешность исполнения контракта подразумевает достижение целей, которые были предметом контракта, то есть получение заказчиком того, на что он рассчитывал по окончании срока исполнения контракта.

При этом, законодатель установил признаки добросовестности участника закупки. В силу части 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов (с учетом правопреемства), исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней).

Следовательно, успешность исполнения не является синонимом "исполнения контракта без штрафных санкций".

Кроме того, как таковое наличие штрафных санкций не может свидетельствовать об отсутствии у участника закупки требуемого опыта, поскольку требования об уплате неустойки (штрафов, пеней) могут быть оспорены в судебном порядке, при этом на момент проведения оценки заявок участников закупки судебный процесс, по вопросу правомерности применения штрафных санкций, может быть не окончен.

Вывод суда первой инстанции корреспондируется с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.05.2022 N 305-ЭС22-599, который резюмировал, что такое требование является избыточным и неправомерным, поскольку наличие (отсутствие) указанных сведений и документов не могут свидетельствовать об отсутствии у участника закупки требуемого опыта.

С учетом изложенного, равный доступ к закупочным процедурам реализуется через установление равных конкурентных возможностей и единых правил для всех участников процедуры закупки до начала ее проведения, обратное же нивелирует процедуру оценки и сопоставления заявок.

При таких обстоятельствах и доказательствах, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, в целом основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ), требованиям административного судопроизводства (статьи 198, 200, 201 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 5 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2022 по делу N А44-5277/2021 отменить.

Оставить в силе решение Арбитражного суда Новгородской области от 09.12.2021 по делу N А44-5277/2021.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

Л.Б. Мунтян О.А. Алешкевич Е.А. Аникина