Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10 июня 2022 г. N Ф07-5847/22 по делу N А56-49182/2021

10 июня 2022 г.

Дело N А56-49182/20211

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Мунтян Л.Б., Савицкой И.Г.,

при участии от Федеральной антимонопольной службы Чижевской К.С. (доверенность от 22.12.2021), от общества с ограниченной ответственностью "Тривес Трейд" Кашкаровой И.Н. (доверенность от 22.01.2020),

рассмотрев 06.06.2022 в открытом судебном заседании кассационные жалобы Федеральной антимонопольной службы и общества с ограниченной ответственностью "Тривес Трейд" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.08.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2022 по делу N А56-49182/2021,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Тривес Трейд", адрес: 190013, Санкт-Петербург, Московский пр-т, д. 18, литер. Е, пом. 21-Н, оф. 1, ОГРН 1177847072226, ИНН 7838065986 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе, адрес: 123001, Москва, Садовая-Кудринская ул., д. 11, ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539 (далее - ФАС России), о признании незаконным и отмене постановления от 18.05.2021 N 22/04/14.32-130/2020 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных нарушениях (далее - КоАП РФ), с назначением наказания в виде штрафа в размере 3 642 394 руб. 30 коп.

Решением суда первой инстанции от 24.08.2021 (дата согласно материалам дела) оспоренное постановление изменено в части назначения наказания, размер штрафа снижен до 1 500 000 руб.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 14.02.2022 решение суда первой инстанции отменено, постановление ФАС России изменено в части назначенного наказания, размер штрафа снижен до 2 897 359 руб. 10 коп.

В кассационной жалобе Общество просит отменить постановление апелляционной инстанции, ссылаясь на то, что судом необоснованно не учтено в качестве смягчающего ответственность обстоятельства добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение. Обществом была прекращена деятельность, которая согласно решению ФАС России являлась предметом картельного сговора, факт прекращения установления и контроля соблюдения рекомендованных розничных цен и контроля их соблюдения ФАС России в ходе рассмотрения дела не оспаривался и доказательств обратного не представлено. Кроме того, Общество полагает, что судом необоснованно не учтено в качестве смягчающего ответственность обстоятельства предотвращение вредных последствий правонарушения. Фактически рекомендованные цены на продукцию Общества контрагентами не соблюдались, Обществом не применялось никаких мер экономического воздействия для принуждения контрагентов к соблюдению рекомендованных цен. Согласно расчетам Общества с учетом всех смягчающих ответственность обстоятельств, в том числе совершения правонарушения впервые, штраф должен составлять 662 253 руб. 50 коп.

ФАС России в кассационной жалобе (с учетом уточнения представителя) просит отменить состоявшиеся судебные акты и отказать Обществу в удовлетворении требований в полном объеме. ФАС России указывает, что Обществу было выдано обязательное для исполнения предписание, которое на дату вынесения постановления ФАС России не было исполнено. Продолжение противоправного поведения заключается в игнорировании правомерных требований уполномоченных лиц. По предписанию Общество было обязано проинформировать антимонопольный орган о прекращении реализации антиконкурентного соглашения, однако указанные сведения предоставлены не были. Поскольку Общество до момента вынесения оспариваемого постановления не проинформировало ни контрагентов, ни антимонопольный орган о прекращении процедуры контроля соблюдения рекомендуемых розничных цен, ФАС России обоснованно учла предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ отягчающее административную ответственность обстоятельство.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих кассационных жалоб, возразили против жалобы другой стороны.

Обществом представлен отзыв на кассационную жалобу ФАС России.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в ФАС России поступили заявление и дополнительные материалы (вх. от 21.01.2019 N 8580-ЭП/19, от 22.01.2019 N 10085-ЭП-ДСП/19, от 31.01.2019 N 16685-ЭП/19) от индивидуального предпринимателя Дорфмана Константина Юльевича, содержащие сведения о признаках нарушения антимонопольного законодательства со стороны обществ с ограниченной ответственностью (далее - ООО) "Тривес Трейд", "Медэксперт", "Оптомед", "Малтри" на рынке оптовой реализации ортопедических изделий, используемых для профилактики и лечения заболеваний опорно-двигательного аппарата человека.

На основании поступившего заявления ФАС России от 13.11.2019 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 22/01/11-202/2019 в отношении ООО "Тривес Трейд", ООО "Медэксперт", ООО "Малтри", ООО "Оптомед", ООО "ОРТО", ООО "ОТТО БОКК Сервис", ООО "Экотен" по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Решением от 20.08.2020 N 22/71928/20 Комиссия ФАС России признала, что ООО "Тривес Трейд", ООО "Медэксперт", ООО "Малтри", ООО "Оптомед", ООО "ОРТО", ООО "Экотен" заключили антиконкурентное соглашение (картель) между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое в нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ могло привести к установлению и поддержанию цен на рынке оптовой реализации ортопедических изделий.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2021 по делу N А40-158839/2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2021 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.10.2021, отказано в удовлетворении требований о признании указанного решения и выданного на его основании предписания ФАС России недействительными (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 18.02.2022 N 305-ЭС21-28961 отказано в передаче кассационных жалоб на указанные судебные акты для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

В рамках арбитражного дела N А40-158839/2020 судами установлено, что участники заключили и реализовывали антиконкурентное соглашение, направленное на установление и поддержание рекомендованных цен на свою продукцию. Между указанными лицами велась электронная переписка, в которой обсуждались условия координированного ограничения отгрузки товаров лицам, реализующим продукцию обществ, при несоблюдении установленных рекомендованных розничных цен (далее - РРЦ). Действия обществ были направлены на установление и поддержание определенного уровня цен организациями, осуществляющими розничную реализацию ортопедических изделий конечным потребителям, что выразилось в контроле за соблюдением контрагентами РРЦ, а также установленных правил и применении ограничительных мер (санкций) в отношении "клиентов-нарушителей". Данный механизм, как указали суды, должен был обеспечить установление и поддержание производителем и (или) хозяйствующим субъектом, осуществляющим оптовую реализацию продукции, непосредственно от производителя, цен на конкретный товар на выгодном для указанного хозяйствующего субъекта уровне. При этом цены на продукцию, реализуемую под различными товарными знаками разных производителей поставщиками-конкурентами, различны. Обеспечение соблюдения РРЦ было направлено не только на реализацию своей ценовой и ассортиментной политики в разных каналах сбыта, но и на обеспечение оптимальных показателей доходности и рентабельности бизнеса в конкурентных, нерегулируемых сегментах, в том числе за счет исключения влияния конкурентных механизмов нижестоящих уровней рынка (например, аптек, интернет-магазинов и салонов ортопедической продукции) на вышестоящие (заявителей). Кроме того, данные общества - конкуренты совместно проводили мониторинг деятельности контрагентов-клиентов на предмет наличия демпинга в процессе ценообразования.

Установленные решением от 20.08.2020 N 22/71928/20 нарушения послужили основанием для возбуждения определением ФАС России от 20.11.2020 в отношении Общества дела N 22/04/14.32-130/2020 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

21.12.2020 в отношении Общества составлен протокол N 22/04/14.32-130/2020 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Постановлением от 18.05.2021 N 22/04/14.32-130/2020 Общество признано виновным в совершении административного правонарушения согласно указанной квалификации, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 3 642 394 руб. 30 коп.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции посчитал доказанным событие административного правонарушения и вину Общества в его совершении, не усмотрел нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности. Вместе с тем суд счел возможным изменить оспариваемое постановление, снизив размер административного штрафа с учетом частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ до 1 500 000 руб., указав на необходимость соблюдения принципов справедливости и соразмерности ответственности тяжести выявленных нарушений.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции, сделав вывод о произвольном снижении судом первой инстанции размера штрафа, без учета примечаний к статьям 14.31 и 14.32 КоАП РФ, определяющих порядок расчета оборотного штрафа с учетом смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств. Апелляционный суд изменил постановление ФАС России в части назначения наказания, снизив размер штрафа до 2 897 359 руб. 10 коп., посчитав недоказанным одно из отягчающих ответственность обстоятельств, учтенных ФАС России при расчете административного штрафа.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, либо участие в нем.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

В соответствии с пунктом 4 примечания к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3, пунктами 1, 2 и 3 примечания 3 к статье 14.31 настоящего Кодекса, а также перечисленные в данной норме обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В рассматриваемом случае ФАС России установила наличие двух обстоятельств, смягчающих административную ответственность, и двух обстоятельств, которые являются отягчающими, в результате чего размер штрафа составил 3 642 394 руб. 30 коп.

В качестве обстоятельств, смягчающих административную ответственность, ФАС России учтено то, что Общество не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения, а также то, что Общество оказало содействие органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении.

В качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, признано совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год, а также продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его (предписание от 20.08.2020 N 22/71929/20).

Однако суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии доказательств продолжения Обществом противоправного поведения после вынесения антимонопольным органом предписания, поскольку данный вопрос ФАС России не исследовался, документы по данному вопросу у Общества не запрашивались.

Согласно расчетам ФАС России размер каждого обстоятельства, смягчающего или отягчающего административную ответственность, составляет 745 035 руб. 20 коп. Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что размер штрафа должен составить 2 897 359 руб. 10 коп. (3 642 394 руб. 30 коп. - 745 035 руб. 20 коп.).

Суд апелляционной инстанции обоснованно отклонил довод Общества об отсутствии такого обстоятельства, отягчающего административную ответственность, как совершение длящегося административного правонарушения, длительность которого превышает один год. В рамках рассмотрения дела об административном правонарушении, равно как и решением ФАС России, установлено, что временем совершения правонарушения является период с 01.01.2017, при этом на момент вынесения постановления ФАС России совершение данного административного правонарушения прекращено не было. Длящийся характер совершения правонарушения подтверждают установленные в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства обстоятельства, в том числе переписка между участниками антиконкурентного соглашения по вопросам его реализации, а также переписка с участниками розничного рынка о необходимости соблюдать рекомендуемые цены, имевшая место в 2017-2019 годах. Как установлено ФАС России по делу N 22/01/11-202/2019, все участники картельного сговора в целях осуществления контроля за соблюдением контрагентами рекомендованных цен на ортопедические товары с конца 2018 года использовали систему автоматического мониторинга цен Z-price.

Общество не согласно и с неприменением таких смягчающих обстоятельств, как добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение, а также предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения, совершение правонарушения впервые. С указанными доводами Общества суд апелляционной инстанции обоснованно не согласился, поскольку о добровольном выходе из картельного соглашения Общество не заявило, в то время как добровольное прекращение противоправного поведения предполагает совершение открытых действий в целях признания такого обстоятельства в качестве смягчающего ответственность. Предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения может учитываться при условии, если лицо, привлекаемое к административной ответственности, приняло меры, направленные на устранение ущемления нарушенных интересов общества или пострадавших лиц. О принятии таких мер Обществом не заявлено, доказательства не представлены. Совершение правонарушения впервые, по мнению апелляционного суда, не могло быть применено в рассматриваемом случае, учитывая длительный характер правонарушения в особо охраняемой государством сфере.

Вместе с тем апелляционный суд не согласился с выводами ФАС России относительно применения такого отягчающего ответственность обстоятельства, как продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его (предписание от 20.08.2020 N 22/71929/20), поскольку надлежащие и достоверные доказательства в подтверждение продолжения Обществом противоправного поведения после вынесения антимонопольным органом решения и предписания в ходе административного дела ФАС России не установлены и не исследовались, документы по данному вопросу у Общества не запрашивались.

Однако апелляционным судом не учтено, что в связи с отсутствием информации о прекращении реализации антиконкурентного соглашения Обществу одновременно с решением от 20.08.2020 N 22/71928/20 было выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении ограничивающего конкуренцию соглашения и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Согласно тексту предписания его исполнение требовало совершения прямо перечисленных в нем действий (уведомлений контрагентов и т.п.) в установленный (месячный) срок и дальнейшее информирование об этом ФАС России.

В протоколе об административном правонарушении от 21.12.2020 отражено, что на момент его составления указанное предписание не исполнено. Обратного Обществом не доказано.

Делая указанные выше выводы, суд апелляционной инстанции, по сути, возложил на ФАС России доказывание отрицательного факта, в то время как подлежал документальному доказыванию факт исполнения предписания. При этом Общество занимает противоречивую и непоследовательную позицию, одновременно заявляя как о прекращении противоправного поведения после предписания ФАС России, так и об отсутствии его нарушения в связи с приостановлением действия до вступления в законную силу судебного акта об оспаривании.

Вопреки позиции Общества возможность учета данного отягчающего ответственность обстоятельства не ставится в зависимость от даты вступления в законную силу судебного акта по оспариванию предписания антимонопольного органа. Кроме того, заявитель не спорит, что его заявление по арбитражному делу N А40-158839/2020 об оспаривании предписания от 20.08.2020 возбуждено определением суда от 21.10.2020, то есть уже после истечения месячного срока исполнения предписания.

Таким образом, исключение апелляционным судом названного отягчающего ответственность обстоятельства было ошибочным.

В отношении иных доводов Общества следует указать на следующее.

Обращаясь в ряде своих решений к вопросу об общих принципах юридической ответственности, Конституционный Суд Российской Федерации (далее - КС РФ) отметил, что, устанавливая меры административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, федеральный законодатель преследует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самими правонарушителями, так и другими лицами, стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов, иных лиц, а также исходит из необходимости защиты российского рынка, развития национальной экономики, обеспечения наиболее эффективного использования инструментов антимонопольного контроля и регулирования, то есть реализации значимых задач экономической политики Российской Федерации.

Установление для юридических лиц административного штрафа за нарушение антимонопольного законодательства, заметно превосходящих по размеру административные штрафы за административные правонарушения в иных областях правового регулирования, наряду с увеличением срока давности привлечения к административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства, свидетельствует об особой защите государством отношений по поддержке конкуренции как одного из условий эффективного функционирования товарных рынков (Постановление КС РФ от 17.01.2013 N 1-П).

С учетом указанного судам при рассмотрении требований о снижении административного штрафа надлежит с особой тщательностью проверять доводы заявителей о наличии смягчающих или исключительных обстоятельств.

Ущерб от картельного соглашения выражается в том числе в разнице между реальной рыночной стоимостью товара и стоимостью, сложившейся в связи с действиями участников антиконкурентного соглашения (что влечет причинение (угрозу причинения) ущерба бюджету, поскольку препятствует установлению лучших условий договора); расходах, понесенных государством на восстановление рынка от последствий картеля.

Кроме того, ущерб (вред) государственным и публичным интересам может выражаться и в неимущественной форме.

Так, в соответствии со Стратегией развития экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 13.05.2017 N 208, предотвращение картельных сговоров является основной задачей государства в сфере экономики.

Картельные сговоры являются самыми серьезными нарушениями антимонопольного законодательства, за которые помимо административной предусмотрена уголовная ответственность по статье 178 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Картельные соглашения приводят к ограничению доступа на рынок, подрывают основы рыночной экономики; результат отсутствия конкурентной борьбы на торгах приводит к заключению контрактов по максимальной цене и потере средств бюджета.

Поскольку настоящий штраф является расчетным, он напрямую зависит от финансового и имущественного положения лица, сложившегося в том числе в результате допущения им нарушения Закона N 135-ФЗ.

В оспоренном постановлении ФАС России отражено, что размер выручки от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение (за 2018 год), составил 220 751 169 руб. 35 коп.

Ухудшение текущего финансового положения организации не может снижать ответственность за предшествующее поведение, свидетельствующее о получении значительных незаконных экономических преимуществ.

Снижение административного штрафа в данном конкретном случае не отвечает принципу соразмерности, не обеспечит основной цели административной ответственности - общей и частной превенции, предупреждения совершения новых правонарушений, поскольку размер штрафа не будет обладать должным сдерживающим эффектом.

Принимая во внимание изложенное, обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции являются ошибочными, принятыми при неправильном применении норм материального права и подлежат отмене. Поскольку дополнительного выяснения фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, и повторной оценки доказательств по делу не требуется, суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт - об отказе в заявленных требованиях.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.08.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2022 по делу N А56-49182/2021 отменить.

В удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью "Тривес Трейд" отказать.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

В.М. Толкунов Л.Б. Мунтян И.Г. Савицкая