Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 октября 2022 г. N Ф07-11938/22 по делу N А56-105930/2021

18 октября 2022 г.

Дело N А56-105930/2021

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Савицкой И.Г., судей Аникиной Е.А., Кудина А.Г.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Газпром инвест" Лебедева И.А. (доверенность от 11.08.2021 N 01/8588), Илясова П.И. (доверенность от 14.12.2020 N 01/8301),

рассмотрев 12.10.2022 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.02.2022 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2022 по делу N А56-105930/2021,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (далее - ООО) "Газпром инвест", адрес: 196210, Санкт-Петербург, Стартовая ул., д. 6, лит. Д, ОГРН 1077847507759, ИНН 7810483334, обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - Управление, УФАС), от 16.08.2021 N Т02-597/21.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно спора, привлечено ООО "Консалтинговая группа "Высшие Стандарты Качества" (далее - ООО "КГ "ВСК"), адрес: 115280, Москва, ул. Ленинская Слобода, д. 19, комн. 210, ОГРН 1027739056476, ИНН 7730135959.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.02.2022, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2022, заявление ООО "Газпром инвест" удовлетворено, оспариваемое решение УФАС признано недействительным.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение судами двух инстанций норм материального и процессуального права, а также неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит отменить принятые судебные акты и отказать ООО "Газпром инвест" в удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя жалобы, проводимая ООО "Газпром инвест" способом открытых маркетинговых исследований закупка полностью соответствует признакам конкурентной закупки, определенным частью 3 статьи 3 Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), вследствие чего требования к содержанию итогового протокола, установленные частью 14 статьи 3.2 названного Закона, являются обязательными. Отсутствие в итоговом протоколе информации и сведений, предусмотренных пунктом 6 части 14 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ, фактически лишает участника закупки, не признанного победителем, возможности реализовать свое право на аргументированное и объективное оспаривание решения заказчика по существу в случае несогласия с его принятием, что прямо свидетельствует об игнорировании заказчиком принципов равноправия, справедливости и отсутствия дискриминации по отношению к участникам закупки.

В судебном заседании представители ООО "Газпром инвест" возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, однако своих представителей для участия в нем не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 25.06.2019 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru опубликованы извещение N 32110418039 о проведении ООО "Газпром инвест" открытых маркетинговых исследований среди субъектов малого и среднего предпринимательства на оказание услуг по оценке рыночной стоимости материально-технических ресурсов и (или) лома черных и (или) цветных металлов, оценке рыночной величины затрат на восстановительный ремонт и (или) иных сопутствующих затрат, связанных с приведением материально-технических ресурсов в состояние, пригодное для использования (вовлечения), а также документация по данной закупке.

Закупка проводилась в соответствии с Законом N 223-ФЗ, Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО "Газпром" и Компаний Группы Газпром, утвержденным решением Совета директоров ПАО "Газпром" от 19.10.2018 N 3168 (далее - Положение о закупке), и документацией об открытых маркетинговых исследованиях N 0051/21/2.1/0046674/ГИнвест (далее - Документация о закупке).

Срок подачи заявок на участие в закупке установлен до 06.07.2021.

На участие в указанной закупке было подано 6 заявок, включая заявку ООО "КГ "ВСК".

В Управление 26.07.2021 поступила жалоба ООО "КГ "ВСК" на действия закупочной комиссии относительно ненадлежащего оформления протокола от 14.07.2021 по подведению итогов маркетинговых исследований N 0051/21/2.1/0046674/ГИнвест (далее - итоговый протокол). В частности, ООО "КГ "ВСК" сослалось на отсутствие в итоговом протоколе информации о том, как начислялись баллы согласно критериям оценки, какое количество баллов было присвоено по каждому критерию, какое количество подтверждающих документов было представлено каждым участником, какие подтверждающие документы были приняты (или не приняты) для оценки и присвоения баллов, какие ценовые предложения были предложены участниками.

Решением УФАС от 16.08.2021 жалоба ООО "КГ "ВСК" признана обоснованной (пункт 1), в действиях закупочной комиссии признано нарушение пунктов 1, 2 части 1 статьи 3, пункта 6 части 14 статьи 3.2, части 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципов информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в неразмещении предусмотренных законом сведений в содержании итогового протокола, допущенное вследствие незаконного неуказания в нем результатов оценки заявки ООО "КГ "ВСК" по каждому из предусмотренных критериев оценки заявок (пункт 2); предписания об устранении выявленных нарушений решено не выдавать (пункт 3); материалы дела передать уполномоченному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства (пункт 4).

Не согласившись с указанным решением, ООО "Газпром инвест" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Суды двух инстанций не согласились с позицией Управления о наличии в действиях ООО "Газпром инвест" вменяемых нарушений Закона N 223-ФЗ, в связи с чем признали недействительным решение УФАС в полном объеме. По мнению судов, Управление необоснованно квалифицировало спорную закупку в качестве конкурентной и, как следствие, неправомерно вменило организатору закупки несоблюдение требований пункта 6 части 14 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает кассационную жалобу Управления подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Как указывалось выше, ООО "Газпром инвест" проводилась закупка на оказание услуг по оценке рыночной стоимости материально-технических ресурсов и (или) лома черных и (или) цветных металлов, оценке рыночной величины затрат на восстановительный ремонт и (или) иных сопутствующих затрат, связанных с приведением материально-технических ресурсов в состояние, пригодное для использования (вовлечения).

Указанная закупка проводилась ООО "Газпром инвест" в форме открытых маркетинговых исследований.

Согласно пункту 6.2.2 Положения о закупках маркетинговые исследования отнесены к неконкурентным способам закупки.

В пункте 1.2.35 Положения о закупках приведено определение маркетинговых исследований - это способ неконкурентной закупки, при котором заказчик выбирает наиболее выгодные для себя условия исполнения договора из числа предложенных участниками закупки в соответствии с документацией о маркетинговых исследованиях в электронной форме (запросом о возможности осуществить поставку товаров (выполнить работы, оказать услуги), заказом, направляемым потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям) путем размещения в специализированных информационных системах или на Интернет-платформах).

Управлением установлено и ООО "Газпром инвест" не опровергается, что Документацией о закупке предусмотрена сравнительная оценка заявок по стоимостным и нестоимостным критериям, а также утверждены весовые их значения: стоимостный критерий составляет 20 баллов, нестоимостный - 80 баллов (раздел 2 "Оценка и сопоставление заявок" приложения N 3 к Документации о закупке).

В свою очередь, нестоимостный критерий оценки разделен на 5 подкритериев, а именно: опыт выполнения работ (оказания услуг), аналогичных предмету закупки (количество договоров и отзывов к ним); финансовое состояние и обеспеченность финансовыми ресурсами (объем выручки за предыдущий год); наличие справки о кадровых ресурсах участника; наличие иных документов, предусмотренных пунктом 4.4.4 Документации о закупке; качество технического предложения (состав представленной записки по технологии выполнения работ, оказанию услуг, управлению рисками и системой качества, по срокам выполнения работ), для каждого из которых установлены их весовые значения и определен порядок присвоения баллов по каждому из них, в том числе с использованием формул (пункт 2 раздела 2 приложения N 3 к Документации о закупке).

В приложении N 3 к Документации о закупке приведена "Методика анализа и оценки заявок на участие в маркетинговых исследованиях", включающая в себя раздел 1 "Анализ заявки на предмет соответствия участника и состава заявки требованиям документации" и раздел 2 "Оценка и сопоставление заявок участников".

В соответствии с разделом 2 "Оценка и сопоставление заявок участников" рейтинг заявки представляет собой оценку в баллах, получаемую по результатам оценки по критериям (подкритериям) с учетом значимости (веса) данных критериев (подкритериев). Если какой-либо критерий имеет подкритерии, то выставляются оценки по каждому подкритерию, общая оценка по критерию складывается из суммы оценок по подкритериям с учетом их значимости. Оценки по критериям заносятся в графу (S) сводного протокола балльной оценки заявки участника, на основе которых формируется общая оценка заявки. Общая оценка заявки участника выводится как арифметическая сумма оценок всех указанных в документации критериев.

В таком случае следует признать, что установление подобным образом сравнительной оценки заявок свидетельствует о наличии соперничества между участниками закупки, что отвечает понятию конкуренции, приведенному в пункте 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Управлением и судами установлено, что оценка заявок участников закупки проводилась закупочной комиссией в соответствии с условиями оценки, установленными Документацией о закупке. По результатам закупки был определен победитель и в итоговом протоколе отражен только результат общей оценки заявок (участник N 1 - 79,79 балла, N 2 - 59,93 балла, N 3 - 56,07 балла, N 4 - 51,39 балла, N 5 - 70,91 балла, N 6 - 55,31 балла).

Суды сочли спорную закупку неконкурентной на основании выводов о том, что в Положении о закупках маркетинговые исследования отнесены к неконкурентным способам закупки.

Между тем судами не учтено следующее.

Согласно части 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 названной статьи.

В соответствии с частью 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 Закона N 223-ФЗ, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

В силу части 6.1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;

3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением случаев:

а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

Как следует из материалов дела, информация о спорной закупке размещена на официальном сайте единой информационной системы www.zakupki.gov.ru, доступном неограниченному кругу лиц (подпункт "а" пункта 1 части 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ); документацией о закупке установлены критерии оценки и методика присвоения баллов по стоимостным и нестоимостным критериям оценки заявок, обеспечивающие конкуренцию между участниками закупки (пункт 2 части 3 статьи 3 названного Закона); описание предмета закупки соответствует требованиям части 6.1 названной статьи (пункт 3 части 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

Таким образом, как правомерно указано Управлением в оспариваемом решении, спорная закупка отвечает условиям конкурентной закупки, изложенным в части 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ. Вывод судов об обратном основан на неправильном применении положений указанной нормы к установленным обстоятельствам настоящего спора.

Тот факт, что закупка в Документации о закупке поименована как неконкурентная, сам по себе не означает признания ее таковой, поскольку заказчик должен руководствоваться условиями закупочной документации в совокупности с требованиями Закона N 223-ФЗ.

Исходя из пункта 1.2.35 Положения о закупке и существа маркетинговых исследований, определяемых в сфере экономики как бизнес-исследования, направленные на понимание поведения потребителей, конкурентов и товарных рынков, проведение закупки указанным способом предполагает оценку предложений хозяйствующих субъектов на соответствующий запрос организатора закупки о возможности осуществить поставку товаров или ответов на конкретный заказ, направленный потенциальным поставщикам путем размещения в специализированных информационных системах.

В данном случае, как указывалось выше, Документация о закупке содержит критерии оценки заявок и их весовые значения; не ограничивается отражением информации о предложениях участников закупки, а устанавливает конкретные показатели, подлежащие сравнению, и методику определения лучших условий по исполнению контракта (присвоение баллов), тем самым побуждает участников закупки вступить в соревнование друг с другом с целью быть выбранным в качестве победителя закупки.

Исходя из норм Закона N 223-ФЗ, действия заказчика по выбору способа закупки являются его безусловным правом, однако установление способов закупки должно осуществляться заказчиком не произвольно, а с учетом принципов, установленных частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, в том числе информационной открытости закупки (пункт 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

В данном случае ООО "Газпром инвест", приглашая неограниченный круг лиц к участию в закупке и осуществляя ее по документации, которой установлены критерии оценки заявок, отвечающие условиям конкурентной закупки, в нарушение пункта 6 части 14 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ не указало в итоговом протоколе результатов оценки заявок по каждому из предусмотренных критериев их оценки. Тем самым заказчик нарушил принцип информационной открытости, который не поставлен в зависимость только от того, каким образом заказчик назвал свою закупку (конкурентной или неконкурентной), и лишил участников закупки возможности получить в открытом доступе сведения о результатах оценки предложений участников.

С учетом приведенных обстоятельств следует признать, что Управление правомерно на основании пункта 3 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ приняло жалобу ООО "КГ "ВСК" и рассмотрело ее в пределах приводимых доводов.

Утверждение судов о том, что Управление в нарушение части 13 статьи 3 Закона N 223-ФЗ вышло за пределы доводов жалобы (превысило свою компетенцию), не подтверждается материалами дела.

В жалобе, принятой Управлением, ООО "КГ "ВСК" указывало на то, что согласно итоговому протоколу ей присвоено 70,91 балла (второй порядковый номер), при этом отсутствует информация о том, как начислялись баллы согласно критериям оценки, какое количество баллов присвоено по каждому критерию оценки, какое количество подтверждающих документов было представлено каждым участником, какие подтверждающие документы были приняты (или не приняты) для оценки заявок, какие ценовые предложения были предложены участниками закупки, и сочло приводимое обстоятельство как отсутствие прозрачности оценки поступивших предложений (информационной открытости), в связи с чем и просило провести внеплановую проверку.

Оценивая доводы жалобы, Управление на основании анализа Документации о закупке пришло к выводу о проведении ООО "Газпром инвест" именно конкурентной закупки, в связи с чем обоснованно руководствовалось частью 14 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ, содержащей перечень сведений, которые заказчик обязан включать в итоговый протокол. При этом, вопреки утверждению судов, Управление по собственной инициативе иных нарушений в действиях заказчика не устанавливало и не осуществляло оценку условий Положения о закупках, в том числе в части обоснованности отнесения маркетинговых исследований к неконкурентным закупкам.

Следует отметить, что Положение о закупках, согласно которому маркетинговые исследования включены в перечень неконкурентных закупок, не предусматривает такого правила их проведения, как установление критериев оценки и присвоения баллов в соответствии с весовым значением того или иного критерия.

Критерии оценки заявок участников закупки, их весовые значения, правила присвоения баллов по каждому установленному критерию и определения итоговой оценки установлены ООО "Газпром инвест" в Документации о закупке. Участники закупки, в том числе ООО "КГ "ВСК", соглашаясь с установленными правилами определения победителя, представляли свои предложения, исходя из требований Документации о закупке, и с учетом принципа информационной открытости проведения закупки справедливо могли рассчитывать на опубликование в итоговом протоколе результатов присвоения баллов по каждому критерию оценки каждого участника. Именно отсутствие прозрачности присвоения баллов каждому участнику закупки (а не положения Документации о закупке) послужило основанием для обращения в УФАС с соответствующей жалобой.

При таких обстоятельствах довод судов (приводимый в обоснование незаконности оспариваемого решения) о том, что у ООО "КГ ВСК" отсутствовало право на оспаривание условий закупочной документации за пределами окончания срока подачи заявок, лишен правового смысла.

Также следует признать несостоятельным довод судов о том, что отсутствие в протоколе подведения итогов детального отражения порядка начисления баллов само по себе не свидетельствует о несоблюдении принципа информационной открытости закупки. По мнению судов, итоговый протокол, содержащий общий результат оценки и позволяющий в совокупности с закупочной документацией проверить правильность начисления баллов по каждому критерию, не умаляет прав участников закупки, в частности на обжалование оценки заявок, и соответствует принципу информационной открытости закупки.

С указанным доводом судов нельзя согласиться, поскольку информационная открытость закупки означает размещение на официальном сайте достоверной и полной информации, получение которой гарантировано положениями Закона N 223-ФЗ, в том числе всей информации, касающейся хода и результатов рассмотрения заявок на участие в закупке, поскольку упомянутые результаты напрямую затрагивают права и законные интересы участников закупки.

В данном случае отсутствие в итоговом протоколе порядка начисления того или иного количества баллов по каждому установленному критерию оценки заявок, а также причин признания (или отклонения) документов, подлежащих оценке по нестомостным критериям, не позволяет (даже в совокупности с Документацией о закупке) проверить основания присвоения баллов той или иной заявке.

Судебные акты не содержат примера, свидетельствующего об обратном.

Таким образом, с учетом изложенного у судов первой и апелляционной инстанций не имелось оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление апелляционного суда полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но при этом судом неправильно применена норма права.

Поскольку фактические обстоятельства спора установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но при этом неправильно применены нормы материального права, суд кассационной инстанции в пределах полномочий, представленных пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ, полагает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, отменить обжалуемые решение и постановление и принять новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявления.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 2 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.02.2022 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2022 по делу N А56-105930/2021 отменить.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Газпром инвест" отказать.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

И.Г. Савицкая Е.А. Аникина А.Г. Кудин