Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 октября 2022 г. N Ф07-14162/22 по делу N А26-8091/2021

21 октября 2022 г.

Дело N А26-8091/2021

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Кудина А.Г., Толкунова В.М.,

при участии от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Карелия Степуры А.С. (доверенность от 05.10.2022 N 20-Д), от публичного акционерного общества "Вымпел - Коммуникации" Кречетова А.С. (доверенность от 10.03.2021 N 3-21-78),

рассмотрев 19.10.2022 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Карелия на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2022 по делу N А26-8091/2021,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Вымпел - Коммуникации", адрес: 127083, Москва, ул. 8 Марта, д. 10, стр. 14, ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301 (далее - ПАО "Вымпел-Коммуникации", ПАО "ВымпелКом") обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением об оспаривании предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Карелия, адрес: 185910, Республика Карелия, г. Петрозаводск, Балтийская ул., д.41, ОГРН 1041000026484, ИНН 1001047941 (далее - Управление, Роскомнадзор) от 12.07.2021 N П-10/3/30-нд/101254/1/10.

Решением суда первой инстанции от 12.04.2022 в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 12.07.2022, требование Общества удовлетворено: предписание Роскомнадзора от 12.07.2021 N П-10/3/30-нд/101254/1/10 признано недействительным.

В кассационной жалобе Управление просит отменить постановление апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на нарушение апелляционным судом норм материального и процессуального права, а вывод о неисполнимости предписания, необоснованным. Податель жалобы указывает на наличие у Общества фактической возможности оказания услуг подвижной радиотелефонной связи в полосах радиочастот, указанных в пункте 3 лицензии от 25.07.2012 N 101254, а также обращает внимание суда на то, что решение Государственной комиссии по радиочастотам (ГРКЧ) от 06.08.2021 N 21-59-03 на момент проведения проверки Петрозаводского отделения ПАО "ВымпелКом" не имело юридической силы.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы жалобы, а представитель Общества с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, на основании приказа от 11.06.2021 N 30-нд, Управлением Роскомнадзора проведена внеплановая выездная проверка по вопросу соблюдения обязательных требований к осуществлению лицензируемой деятельности в области связи обособленным подразделением ПАО "ВымпелКом" г. Петрозаводск, осуществляющим свою деятельность на основании лицензии от 25.07.2012 N 101254 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, выданной по результатам открытого конкурса N 1/2012.

Согласно лицензионными требованиями (пункты 3 и 7.1 Приложения к лицензии N 101254) лицензиат обязан оказывать услуги подвижной радиотелефонной связи с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот: 735-742,5/776-783,5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц во всех населенных пунктах численностью 50 тыс. человек и более во всех средних и высших учебных заведениях, расположенных в границах этих населенных пунктов.

На территории Республики Карелия населенным пунктом с численностью населения более 50 тыс. человек является город Петрозаводск, на территории которого Общество разместило 2 базовых станции технологии LTE в полосе радиочастот, установленных лицензионными требованиями вышеуказанной лицензии, прием - 2555 МГц / передача - 2675 МГц, расположенных по адресам: БС-12603 - г. Петрозаводск, ул. Красноармейская, дом 31А; БС-13649 - г. Петрозаводск, наб. Гюллинга, дом 11.

В ходе проверки осуществлены выходы по следующим адресам:

- по адресу г. Петрозаводск, ул. Пархоменко, д. 48, с доступом к сети Интернет и использованием базовой станции БС-12608 технологии LTE, расположенной по адресу: Республика Карелия, г. Петрозаводск, Перевалка р-н, ул. Парковая, дом 35 (действующая реестровая запись о регистрации РЭС: серия 10 21 N 000528 от 08.02.2021, срок действия до 30.06.2026). Основание для регистрации - разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов N 259-рчс-19-0008 от 30.04.2019 и N 545-рчс-16-0004 от 02.12.2016, в соответствии с которым данной БС-12471 присвоены радиочастоты: прием - 1722,4 МГц; 1720 МГц / передача - 1817,4 МГц и 1815 МГц;

- по адресу г. Петрозаводск, ул. Парфенова, д. 8-А, с доступом к сети Интернет и использованием базовой станции БС-13609 технологии LTE, расположенной по адресу: Республика Карелия, г. Петрозаводск, Кукковка р-н, ул. Ровно, дом 16, столб (действующая реестровая запись о регистрации РЭС серия 10 21 N 000578 от 08.02.2021, срок действия до 30.06.2026). Основание для регистрации - разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов N 259-рчс-19-0008 от 30.04.2019 и N 545-рчс-16-0004 от 02.12.2016, в соответствии с которым данной БС-13609 присвоены радиочастоты: прием - 1722,4 МГц; 1720 МГц / передача - 1817,4 МГц и 1815 МГц.

По результатам проверки Управлением выявлено и зафиксировано в акте от 12.07.2021 N А-10/3/30-нд/47 нарушение Обществом пункта 7.1 лицензии от 25.07.2012 N 101254, выразившиеся в неорганизации доступа МБОУ Петрозаводского городского округа "Средняя общеобразовательная школа N 3 с углубленным изучением иностранных языков" (г. Петрозаводск, ул. Антонова, д. 10-А), МБОУ Петрозаводского городского округа "Основная общеобразовательная школа N 46" (г. Петрозаводск, бульвар Интернационалистов, д. 2), МБОУ Петрозаводского городского округа "Основная общеобразовательная школа N 11" (г. Петрозаводск, ул. Пархоменко, д. 48), МБОУ Петрозаводского городского округа "Основная общеобразовательная школа N 2" (г. Петрозаводск, ул. Парфенова, д. 8-А) к любым полосам радиочастот 735-742,5/776-783,5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц, поименованным в пункте 3 лицензии.

По данному факту в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении от 30.07.2021 N АП-10/3б/н по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ); протокол направлен в арбитражный суд на рассмотрение в соответствии с компетенцией (делу присвоен номер А56-72908/2021).

Кроме того, по результатам проверки Обществу выдано предписание от 12.07.2021 N П-10/3/30-нд/101254/1/10 об устранении нарушения в срок до 12.01.2022, которым Общество обязано обеспечить в соответствии с пунктом 7.1 лицензии от 25.07.2012 N 101254 требование о предоставлении во всех средних и высших учебных заведениях, расположенных в границах населенного пункта численностью 50 тысяч человек и более (г. Петрозаводск), услуг связи в полосе радиочастот или их совокупности, указанных в пункте 3 лицензии (735-742, 5/776-783,5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц). Предписание должно быть исполнено не позднее шести месяцев, следующих за днем его получения.

Посчитав означенное предписание незаконным и невыполнимым, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанций исследовал и оценил доказательства представленные участниками спора, их доводы, и, установив несоблюдение Обществом условий пункта 7.1 лицензии N 101254, а также сочтя недоказанным факт невозможности использования Обществом в соответствии с требованиями лицензии полосы частот 2550 - 2560/2670-2680 МГц в четырех средних учебных заведениях г. Петрозаводска (т.е. наличие непреодолимых обстоятельств), в удовлетворении заявления отказал.

Суд апелляционной инстанции повторно рассмотрел дело и пришел к иному выводу о том, что ПАО "ВымпелКом", используя базовые станции в других выделенных частотных диапазонах (в частности 1800 МГц), надлежащим образом обеспечивает выполнение требований, определенных в пункте 7.1 лицензии N 101254. Свои выводы суд основывал в том числе, на результатах рассмотрения арбитражным судом административного дела, инициированного Управлением в отношении Общества по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ и преюдициальности содержащихся в нем выводов (дело N А56-70908/2021). Суд также счел, что Общество представило в материалы дела исчерпывающие доказательства невозможности оказания услуг связи стандарта LTE в г. Петрозаводске с использованием полосы частот 2550 - 2560/2670-2680 МГц. Следовательно, предписание, не основано на нормах действующего законодательства и условиях выданной лицензии, нарушает права и законные интересы заявителя, что влечет признание его недействительным.

Изучив материалы дела и доводы жалобы Управления, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения по следующим основаниям.

При рассмотрении вопроса обязательности соблюдения требований и условий лицензии (пункта 7.1 лицензии от 25.07.2012 N 101254-о предоставлении во всех средних учебных заведениях связи в полосе радиочастот 735-742, 5/776-783,5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц, указанных в пункте 3 данной лицензии), суд первой инстанции на основании пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ), статьи 3 Федерального закона от 04.05.2011 N99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", Положения о лицензировании деятельности в области оказания услуг связи и Перечнем наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи и Перечнем лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2020 N 2385, (далее - Приложение N 2), пунктов 7, 8 раздела XI Приложения N 2, пункта 1 статьи 29, пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N126-ФЗ "О связи", пришел к выводу о безусловной обязательности исполнения оператором связи условий и требований лицензии от 25.07.2012 N 101254.

Факт того, что Обществом в четырех средних учебных заведениях г. Петрозаводска не обеспечено оказание услуг подвижной радиотелефонной связи ни в одной из полос радиочастот, указанных в лицензии (услуги оказывались в полосе радиочастот 1800 МГц) установлен судами, Общество данный факт также признает.

Как следует из пояснений Общества, обеспечивая требования действующего законодательства, лицензиат (не имея в силу объективных причин возможности использовать поименованные в пункте 3 лицензионных требований радиочастоты 735-742,5/776-783,5 МГц, 813,5- 821/854,5-862 МГц и 2550-2560/2670-2680 МГц) использует базовые станции в других выделенных частотных диапазонах, в частности 1800 МГц.

Следовательно, вывод суда первой инстанции об осуществлении оператором связи деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных лицензией (выданной по результатам торгов в форме конкурса N 1/2012, во исполнение решения ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02 "Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций"), является правильным.

Эта позиция полностью корреспондируется с выводами арбитражного суда в деле N А56-70908/2021, который, установив факт нарушения лицензионных требований, в привлечении к административной ответственности по указанному вменению отказал в виду отсутствия в действиях Общества виновной составляющей, поскольку на момент проверки Общество по независящим от него причинам было лишено возможности использования полос радиочастот, указанных в пункте 3 лицензионных требований, а равно принятии Обществом в целях выполнения пункта 7.1 таких требований всех необходимых мер по обеспечению в перечисленных учебных заведениях технической возможности оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций.

Однако, в рамках настоящего дела, факт наличия для Общества обстоятельств непреодолимой силы поставлен судом первой инстанции под сомнение и не принят.

Как не были приняты доводы о возможности обеспечения услугами связи только в диапазоне 1800 МГц. При этом, оценив условия Разрешения на использование радиочастотных каналов от 15.05.2017 N 251-рсч-17-0036, и прекратившее его действие решением Роскомнадзора от 21.09.2020, во взаимосвязи с Решениями ГКРЧ о т 11.12.2013 N 13-11-01, от 13.10.2014 N 14-27-02 и от 06.08.2021 N 21-59-03, суд не исключил возможность работы в диапазоне 2550-2560/2670-2680 МГц. Как следствие, счел оспариваемое предписание исполнимым.

С таким выводом апелляционный суд не согласился.

При рассмотрении спора по существу суды правомерно исходили из требований статей 198 и 201 АПК РФ, условий признания недействительными ненормативных правовых актов, а равно из того, что обязательным условием выдачи любого предписания является установленный в ходе проверки факт нарушения проверяемым лицом требований законодательства (статья 17 Закона N 294-ФЗ (при том, что предписание должно содержать только законные требования, которые должны быть реально исполнимы).

Исполнимость предписания является важным требованием (критерием) к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность. Выданное предписание не должно носить признаков формального выполнения требований.

Как следствие, целью выдачи предписания является не формальная констатация выявленного нарушения закона, а устранение такого нарушения.

В настоящем случае из оспариваемого предписания следует буквально: Общество обязано не позднее шести месяцев, следующих за днем получения предписания, предоставить во всех средних и высших учебных заведениях, расположенных в границах города Петрозаводска услуги связи в полосе радиочастот 735-742, 5/776-783,5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670- 2680 МГц.

Оценивая такое требование (применительно к реальной возможности его исполнения), апелляционный суд счел важным обратить внимание на следующие обстоятельства.

В соответствии с выданными Роскомнадзором разрешениями на использование радиочастот или радиочастотных каналов, Общество на территории Республики Карелия оказывает услуги в диапазонах частот 2550 - 2560/2670-2680 МГц, (то есть использует одну из трех полос частот, указанных в пункте 3 лицензионных требований), поскольку использование полосы частот 735 - 742,5/776-783,5 МГц, невозможно по причине занятости средствами телевизионного вещания и невозможности прохождения процедуры экспертизы ЭМС во ФГУП "ГРЧЦ" (орган, проводящий обязательную государственную экспертизу проектируемых РЭС) без получения согласия вещателей на основании Указа Президента РФ от 11.08.2014 N 561 "О гарантиях распространения телеканалов и радиоканалов на территории Российской Федерации", а полосы частот 813,5 - 821/854,5-862 МГц - вследствие отказов в работе РЭС ПАО "ВымпелКом" по условиям невозможности обеспечения ЭМС с РЭС военного и специального назначения.

Кроме того, 17.05.2013 и 24.06.2013 Общество получило отрицательные заключения экспертизы ФГУП "ГРЧЦ" о невозможности использования заявленных ПАО "ВымпелКом" в соответствии с решением ГКРЧ от 20.12.2011 N 11-13-02 к использованию радиоэлектронных средств по причине электромагнитной несовместимости с радиоэлектронными средствами, используемыми для нужд государственного управления, президентской связи, правительственной связи, нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка.

Общество, приведя допустимые и относимые доказательства того факта, что выполнение предписания и условий лицензии N 101254 (в полном объеме) невозможно по независящим от него причинам представило в материалы дела исчерпывающие доказательства невозможности оказания услуг связи стандарта LTE в г. Петрозаводске с использованием полосы частот 2550 - 2560/2670-2680 МГц. (в том числе, схемы и математические расчеты; том дела 2 листы 5-7).

Из представленных доказательств следует, что с техническими показателями мощности передатчиков (мощность менее 1 Вт), которую в рамках экспертизы электромагнитной совместимости согласовывает ФГУП "ГРЧЦ" работа базовых станций в стандарте LTE с обеспечением скоростных показателей 4 Мбит (и выше) невозможна, а смонтировать базовые станции подвижной радиотелефонной связи ближе к зданиям учебных заведений (для цели обеспечения покрытия LTE на частотах именно 2600 МГц) не представляется возможным, так как пунктом 3.5.3 СанПиН N 2.4.3648-20 (утв. Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 28.09.2020 N 28), размещение базовых станций подвижной сотовой связи на собственной территории образовательных организаций не допускается.

С учетом изложенного, вывод апелляционного суда, что на момент проверки Общество по независящим от него причинам было лишено возможности использования полос радиочастот, указанных в пункте 3 лицензионных требований является обоснованным; наличие непреодолимых препятствий судом установлено и Обществом в силу статьи 65 АПК РФ доказано.

Суд также не оставил без внимания факт принятия всех зависящих от Общества необходимых мер по обеспечению в перечисленных учебных заведениях технической возможности оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE (с последующими его модификациями). В настоящий период для оказания услуг связи в общеобразовательных учреждениях ПАО "ВымпелКом" использует базовые станции в других выделенных частотных диапазонах, в частности 1800 МГц.

Использование такого диапазона подкреплено соответствующим решением ГКРЧ от 11.12.13 N 13-22-01, с учетом изменений, внесенных решением ГКРЧ от 13.10.2014 N 14-27-02 и от 06.08.2021 N 21-59-03 (имеющих обязательный характер для всех органов исполнительной власти, юридических и физических лиц), которым прямо допускается выполнение возложенных на оператора обязательств по обеспечению возможности оказания услуг с использованием стандарта LTE в населенных пунктах с определенной численностью с использованием любых доступных данному оператору полос радиочастот, выделенных или разрешенных для создания сетей сухопутной подвижной связи гражданского назначения соответствующих стандартов.

Исполнимость предписания проверена судами двух инстанций в условиях состязательной судебной процедуры (статья 9 АПК РФ).

Выводы апелляционного суда в означенной части (о наличии непреодолимых препятствий и неисполнимости оспариваемого предписания в изложенной в нем редакции) являются законными и обоснованными.

Оснований для изменения либо отмены постановления апелляционной инстанции не имеется (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2022 по делу N А26-8091/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Карелия - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

Л.Б. Мунтян А.Г. Кудин В.М. Толкунов