Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 31 октября 2022 г. N Ф07-12470/22 по делу N А56-92334/2021

31 октября 2022 г.

Дело N А56-92334/2021

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Мунтян Л.Б., Савицкой И.Г.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Кузьминой А.П. (доверенность от 11.01.2022), от акционерного общества "Газпром теплоэнерго" Хмелькова К.В. (доверенность от 18.08.2022),

рассмотрев 24.10.2022 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.03.2022 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2022 по делу N А56-92334/2021,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Газпром теплоэнерго", адрес: 194044, Санкт-Петербург, Большой Сампсониевский, д. 28, корп. 2, лит. Д, ОГРН 1035000920855, ИНН 5003046281 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - Управление, УФАС), от 19.08.2021 и предписания от 19.08.2021 по жалобе N Т02-605/21.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Минимакс", адрес: 127521, Москва, Анненский пр-д, д. 1, стр. 20, пом. 3Б, эт. 5, ОГРН 5067746893935, ИНН 7716559836 (далее - ООО "Минимакс").

Решением суда от 31.03.2022, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 02.06.2022, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление просит отменить состоявшиеся судебные акты и принять по делу новый судебный акт, поскольку выбранный Обществом способ закупки (закрытые маркетинговые исследования) не соответствует положениям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках), сведения о данной закупке не составляют государственную тайну, следовательно, процедура закупки в рассматриваемом случае не может являться закрытой.

В судебном заседании представитель УФАС поддержала доводы кассационной жалобы, представитель Общества просил оставить судебные акты без изменения по мотивам отзыва.

ООО "Минимакс", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, своих представителей не направило, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 23.07.2021 на официальном сайте Единой информационной системы о закупках www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) Обществом (заказчиком) размещено извещение N 32110497579 о проведении закрытых маркетинговых исследований в электронной форме на выполнение работ по разработке проектной, рабочей, сметной документации подсистемы обеспечения информационной безопасности центра обработки данных Общества. Начальная (максимальная) цена договора: 5 476 043 руб. 33 коп., без учета налога на добавленную стоимость. Срок приема заявок: с 23.07.2021 по 02.08.2021.

Сведения о закупке внесены в План закупок, при этом вся документация о закупке на официальном сайте ЕИС не размещалась.

Закупка проводилась на основании Закона N 223-ФЗ и Положения о закупках товаров, работ, услуг (версия 17 с изменениями от 29.06.2021), согласно которому предусмотрен способ закупки в форме маркетинговых исследований (открытых или закрытых, с размещением или без размещения информации о маркетинговых исследованиях).

ООО "Минимакс" обратилось с жалобой в УФАС (вх. от 28.07.2021), в которой указало на неправомерные действия заказчика, выразившиеся в необоснованном неразмещении в ЕИС документации о закупке, а также неправомерно выбранном способе закупки.

УФАС вынесло решение от 19.08.2021 по жалобе N Т02-605/21, которым признало жалобу обоснованной, признало в действиях заказчика при организации и проведении закупки нарушение части 1 статьи 2, пунктов 1, 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципов информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, допущенное вследствие неправомерного выбора способом проведения закупки формы закрытых маркетинговых исследований, не отвечающей положениям Закона N 223-ФЗ.

На основании указанного решения Обществу выдано предписание от 19.08.2021, согласно которому Общество должно совершить действия, направленные на устранение допущенных нарушений: аннулировать процедуру настоящей закупки с отменой всех юридически значимых документов, составленных в ходе проведения процедуры закупки; об исполнении предписания сообщить в Управление до 20.09.2021 с приложением подтверждающих документов.

Не согласившись с указанными решением и предписанием Управления, Общество оспорило их в арбитражном суде.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции с позицией суда первой инстанции согласился.

Суд кассационной инстанции, изучив доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

В силу части 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Согласно части 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в ЕИС извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 Закона о закупках, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Способы закупок и условия их применения определены в разделе 6 Положения о закупках. Маркетинговые исследования (открытые или закрытые, с размещением или без размещения информации о маркетинговых исследованиях) отнесены Положением к неконкурентным закупкам, порядок проведения маркетинговых исследований регламентируется разделом 15 Положения. Информация об итогах закрытых маркетинговых исследований, а также документы, оформляемые при проведении закрытых маркетинговых исследований, информация, полученная в ходе проведения закрытых маркетинговых исследований, не подлежат опубликованию в средствах массовой информации и размещению в сети интернет в открытом доступе (пункты 15.12.4 Положения о закупках).

В соответствии с пунктом 6.8.9 Положения о закупках неконкурентные закупки в форме маркетинговых исследований могут проводиться в случае, если условия закупки исходя из ее специфики (особенностей) не предполагают одновременного соблюдения условий, предусмотренных частью 3 статьи 3 Закона о закупках и пунктами 1.2.27 Положения о закупках для отнесения закупки к конкурентной, в том числе, если проводится закупка товаров, работ и услуг в целях обеспечения безопасности особо опасных, критически важных производственных объектов и объектов инфраструктуры Общества, публичное размещение информации о которых несет риски раскрытия подходов к обеспечению безопасности, ее критических элементов, а также позволит идентифицировать исполнителей.

Общество сослалось, что в соответствии с Федеральным законом от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" у него введен режим коммерческой тайны и утверждены соответствующие документы: Положение о режиме коммерческой тайны (приказ от 22.03.2017 N 33-ПРК); Положение о порядке разработки Перечня информации, составляющей коммерческую тайну и иной конфиденциальной информации (приказ от 22.03.2017 N 34-ПРК); Перечень информации, составляющей коммерческую тайну, и иной конфиденциальной информации (приказ от 25.02.2021 N 76-ПРК). В указанный Перечень информации включены, в том числе:

- пункт 8.1. Сведения о запланированных или проводимых мероприятиях по обеспечению экономической либо информационной безопасности или о результатах их проведения (за исключением планов проверок);

- пункт 8.9. Сведения о фактическом состоянии и мерах по совершенствованию системы защиты информации, составляющей коммерческую тайну, и иной конфиденциальной информации - предмет закупки, в частности, техническое задание, относится к запланированным мероприятиям по обеспечению информационной безопасности, и мерам по совершенствованию системы защиты информации, составляющей коммерческую тайну, и иной конфиденциальной информации Общества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона N 98-ФЗ меры по охране конфиденциальной информации должны включать ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка.

Как отметило Общество, поскольку закупка услуг проводилась именно в целях обеспечения безопасности особо опасных производственных объектов и объектов инфраструктуры, на основании Положения о закупках было принято решение осуществить закупку неконкурентным способом в форме закрытого маркетингового исследования.

Суды согласились с позицией Общества, не учтя нижеследующее.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона N 98-ФЗ информация, составляющая коммерческую тайну, - сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Согласно части 15 статьи 4 Закона N 223-ФЗ не подлежат размещению в ЕИС сведения об осуществлении закупок товаров, работ, услуг, о заключении договоров, составляющие государственную тайну, сведения о закупке, осуществляемой в рамках выполнения государственного оборонного заказа в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации в части заказов на создание, модернизацию, поставки, ремонт, сервисное обслуживание и утилизацию вооружения, военной и специальной техники, на разработку, производство и поставки космической техники и объектов космической инфраструктуры, а также сведения о закупке, по которым принято решение Правительства Российской Федерации в соответствии с частью 16 настоящей статьи.

При этом, как не спорит Общество, сведения о настоящей закупке не составляют государственную тайну и не отнесены к перечням, определяемым Правительством Российской Федерации согласно Закону N 223-ФЗ (к примеру, по части 16 статьи 4 Закона о закупках).

Общество указало и суды установили, что проведение настоящих закрытых маркетинговых исследований включает приглашение к участию в закупке ограниченного круга участников.

Следует признать, что вышеуказанный порядок подготовки и осуществления маркетинговых исследований, а также заключения по их результатам договора и наступления последствий его незаключения не отвечает существу неконкурентной закупки и самих маркетинговых исследований, под которыми в сфере экономики понимаются бизнес исследования поведения потребителей, конкурентов и товарных рынков.

Напротив, подобным образом установленная процедура закупки, основанная в том числе на решении заказчика о допуске (отказе в допуске) к участию в закупке, состязательности ее участников по предложению лучших условий с целью заключения договора и сравнительной оценке таких предложений, критерии которой устанавливаются документацией по конкретной закупке, свидетельствует о проведении такой закупки в конкурентной процедуре.

Указанные выше условия проведения маркетинговых исследований сами по себе не могут служить оправданием осуществления закупки на основании тех условий, которые позволяют Обществу под видом неконкурентной закупки (только исходя из ее наименования) фактически проводить закупку на конкурентной основе и при этом быть свободным от соблюдения положений Закона N 223-ФЗ, регламентирующих конкурентные процедуры.

Наличие у Общества права формировать свою систему закупок с учетом особенностей осуществления деятельности и включать в свою систему закупок осуществление неконкурентных закупок (на что указали нижестоящие суды) не является (в отсутствие прямо установленных законом обстоятельств) основанием для произвольного установления положений закупочной документации без учета принципов, установленных частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ (информационная открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие необоснованных ограничений конкуренции). Норма статьи 3.5 Закона N 223-ФЗ содержит императивную норму и не предоставляет право заказчику самостоятельно устанавливать иные основания для выбора закрытой формы, чем те, которые поименованы в указанной норме.

Положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков, не может и не должно противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур, на что ссылается заявитель, не освобождает его от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях. Поскольку Положение о закупках не является нормативным правовым актом (его законность не презюмируется), следует признать, что оно должно применяться в той мере, в которой не противоречит действующему законодательству.

В силу указанного выводы судов о правомерности выбора Обществом в данных обстоятельствах способом проведения закупки формы закрытых маркетинговых исследований, как отвечающей положениям Закона N 223-ФЗ, ошибочны.

Вместе с тем суд кассационной инстанции учитывает следующее.

В части 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", части 10 статьи 3 Закона о закупках говорится о подаче в антимонопольный орган жалоб лицами, права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Такие положения направлены на возможность восстановления реальных, а не мнимых прав, причем, потенциальных участников закупки.

Между тем, как установлено судами двух инстанций, ООО "Минимакс", формально обжалуя положения закупочной документации в антимонопольном органе, не представило доказательств, подтверждающих наличие у него законного интереса в участии в закупке, в том числе обладание ресурсами (материальными, трудовыми, финансовыми и т.п.), необходимыми для исполнения обязательств перед заказчиком (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 N 305-ЭС20-24221).

Управление не опровергло сведения, что ООО "Минимакс" в любом случае не соответствовало требованиям, предъявляемым к участникам настоящей закупки в части наличия лицензий, необходимость наличия которых для оказания услуг по объекту закупки УФАС не отрицалась. При этом Управление согласно пояснениям его представителя при вынесении оспариваемых решения и предписания исходило из необходимости защиты и восстановления прав ООО "Минимакс".

С учетом приведенной выше мотивировочной части основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.03.2022 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2022 по делу N А56-92334/2021 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.А. Аникина

Судьи

В.М. Толкунов Л.Б. Мунтян И.Г. Савицкая