Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28 февраля 2023 г. N Ф07-20320/22 по делу N А56-102010/2021

28 февраля 2023 г.

Дело N А56-102010/2021

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Аникиной Е.А., Мунтян Л.Б.,

при участии от Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Дирекция транспортного строительства" Бушевой Д.С. (доверенность от 27.12.2022 N 419), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Асташенковой Е.И. (доверенность от 16.01.2023 N 78/957/23),

рассмотрев 21.02.2023 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Дирекция транспортного строительства" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2022 по делу N А56-102010/2021,

УСТАНОВИЛ:

Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Дирекция транспортного строительства", адрес: 194044, Санкт-Петербург, Нейшлотский переулок, дом 8, ОГРН 103784033029, ИНН 7825342390 (далее - Учреждение), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление) от 23.09.2021 по делу N 078/01/17-482/2021, а также предписания от 09.09.2021 по делу N 78/01/17-482/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Эксперт Плюс" и общество с ограниченной ответственностью "Дифенс Транспортная Безопасность".

Решением суд первой инстанции от 12.04.2022 решение и предписание Управления признаны недействительными.

Постановлением апелляционного суда от 10.09.2022 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований Учреждения отказано.

В кассационной жалобе Учреждение, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела, просит постановление отменить.

В судебном заседании представитель Учреждения поддержал доводы, изложенные в жалобе, а представитель Управления, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта, просил в удовлетворении жалобы отказать.

Иные участвующие в деле лица о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, однако в суд своих представителей не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена без их участия, что не противоречит норме части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами двух инстанций, 29.12.2020 Дирекцией (заказчиком) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС), размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме N 0372200067820000057 (далее - Конкурс) на право заключения государственного контракта на оказание услуг подразделением транспортной безопасности по защите строящегося объекта транспортной инфраструктуры "Строительство Лахтинско-Правобережной линии метрополитена от станции "Спасская" до станции "Морской фасад" (1-й пусковой комплекс от станции "Спасская" до станции. "Большой проспект") от актов незаконного вмешательства для нужд Санкт-Петербурга; начальная (максимальная) цена контракта 35 586 912 руб. (45% от стоимости НМЦК составляет 16 014 110,40 руб.).

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - закон N 44-ФЗ) и утвержденной заказчиком конкурсной документации.

В разделе 16 конкурсной документации установлены критерии оценки заявок на участие в закупке, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке.

Согласно пункту 16.1 конкурсной документации для оценки заявок участников Конкурса заказчик в Конкурсной документации устанавливает следующие критерии:

1) Цена контракта (значимость критерия 60%);

2) Квалификация участников конкурса, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (далее - Квалификация участника закупки) (значимость критерия 40%).

В пункте 16.9.1.2 Конкурсной документации установлен порядок оценки заявок по критерию "Квалификация участника закупки", в том числе указано следующее:

По показателю "Квалификация участников закупки, выраженная в опыте участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема" под успешно оказанными участником закупки услугами сопоставимого характера и объема в настоящей конкурсной документации понимаются успешно (без применения к исполнителю штрафных санкций, составления актов либо протоколов о неисполнении/ ненадлежащем исполнении условий контрактов (договоров), предъявления претензий либо исков от заказчика и т.п.) оказанные участником закупки услуги по обеспечению транспортной безопасности на объектах инфраструктуры внеуличного транспорта (в части метрополитенов), являющихся объектами транспортной инфраструктуры (далее - услуги), подтвержденные копиями контрактов (договоров), заключенных и надлежащим образом исполненных участником в течение 2-х лет до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе, в соответствии с Законом N 44-ФЗ или Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", со всеми приложениями и дополнениями к ним, копиями актов оказанных услуг по данным контрактам (договорам) или иных документов, предусмотренных положениями контракта (договора) о приемке оказанных услуг, подтверждающих стоимость оказанных услуг.

Показатель "Квалификация участника закупки, выраженная в опыте участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема" определяется исходя из заявленных участником в рекомендуемой форме "Опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема" (не менее 45% стоимости от НМЦК) (приложение N 3 к конкурсной документации) общего количества контрактов (договоров) с приложением к указанной рекомендуемой форме копий исполненных контрактов (договоров) со всеми приложениями и дополнениями к ним, копий актов оказанных услуг по данным контрактам (договорам) или иных документов, предусмотренных положениями контракта (договора) о приемке оказанных услуг, подтверждающих стоимость оказанных услуг, информация о которых доступна и подтверждена в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru)".

В Управление поступило заявление ООО "Эксперт Плюс" (вх. N 3852-ЭП/21 от 05.02.2021), содержащее сведения о нарушении Дирекцией антимонопольного законодательства, выразившемся в установлении в Конкурсной документации нестоимостного критерия оценки заявок квалификация участников закупки, выраженного в опыте участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема, оказанных участником закупки по обеспечению транспортной безопасности на объектах инфраструктуры внеуличного транспорта (в части метрополитенов), являющихся объектами транспортной инфраструктуры, подтвержденных копиями контрактов (договоров), заключенных и надлежащим образом исполненных участником в течение 2-х лет до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе, опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема не менее 45% стоимости от НМЦК.

По результатам рассмотрения заявления ООО "Эксперт Плюс", а также дополнительно представленных Дирекцией пояснений и документов Управление приказом от 11.05.2021 N 137/21 в отношении Дирекции возбуждено дело N 078/01/17-482/2021 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В ходе рассмотрения дела N 078/01/17-482/2021 Управление проанализировало установленные Конкурсной документацией критерии оценки заявок, результаты спорного Конкурса, а также провело анализ закупочных процедур по аналогичному предмету (на оказание аналогичных услуг) Заказчиком в которых выступала Дирекция за период 2019 года по извещениям N 0372200067819000066, 0372200067819000067, 0372200067819000065, 0372200067819000125, 0372200067819000126, 0372200067819000127, победителем в которых являлось ООО "Дифенс ТБ".

Управление пришло к выводу о наличии в действиях Дирекции нарушения пункта 2 части 1, части 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, в связи с установлением в конкурсных документациях совокупности показателей к нестоимостному критерию оценки "Квалификация участника закупки": оказание участником закупки услуг по обеспечению транспортной безопасности на объектах инфраструктура внеуличного транспорта только в части метрополитенов, наличие контрактов (договоров) заключенных и надлежащим образом исполненных участником в течение 2-х лет до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе, а также опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема не менее 45% стоимости от НМЦК, которые нельзя расценить как направленные на определение лучших условий исполнения контракта. Вместе с тем, включение совокупности указанных условий имело (могло иметь) результатом ограничение/недопущение конкуренции при проведении конкурсов, создание преимущественных условий участнику ООО "Дифенс ТБ", а также воспрепятствовало хозяйствующим субъектам на равных условиях претендовать на право заключения контракта.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела Управлением вынесено решение от 23.09.2021 по делу N 078/01/17-482/2021, а 09.09.2021 - предписание.

Дирекция не согласилась с решением и предписанием антимонопольного органа, в связи с чем обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции сделал вывод о наличии правовых и фактических оснований для удовлетворения заявления Дирекции.

Суд апелляционной инстанции не согласился с решением суда первой инстанции, в связи с чем его решение отменил.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

Частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

В соответствии с частью 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

В силу части 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно части 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе, конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс).

В соответствии с частью 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент проведения спорных закупок) конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать: критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом (пункт 9).

Согласно части 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает, в частности, следующие критерии: цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги (пункт 1); квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (пункт 4). Кроме того, в документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. При этом количество используемых при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев, за исключением случаев проведения аукциона, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуги. Не указанные в документации о закупке критерии и их величины значимости не могут применяться для целей оценки заявок (часть 4 статьи 32 Закона N 44-ФЗ).

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 32 Закона).

В целях реализации части 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 утверждены "Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", которые определяют порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки, а также предельные величины значимости каждого критерия оценки заявок, окончательных предложений участников закупки. Заказчик устанавливает в документации о закупке стоимостные и нестоимостные критерии оценки заявок (пункт 4 Правил) и в обязательном порядке используемые для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии оценки и величины значимости критериев оценки. При этом количество используемых для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев оценки при осуществлении закупки должно быть не менее двух, одним из которых должен быть критерий оценки "цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуги" (пункт 8 Правил).

Согласно пункту 20 Правил N 1085 оценка по нестоимостным критериям (показателям) осуществляется в порядке, установленном пунктами 21 - 24 настоящих Правил.

В пункте 27 Правил N 1085 предусмотрено, что показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть следующие показатели: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки.

Суд апелляционной инстанции констатировал, что заказчик вправе установить такой показатель нестоимостного критерия оценки квалификации участников закупки как опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема, учитывая заинтересованность заказчика в определении лучших условий исполнения контракта.

Однако апелляционная инстанция указала, что при установлении критериев и показателей оценки заявок на участие в закупке, величины значимости этих критериев, а также порядка рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке заказчик не вправе совершать действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе поименованные в части 1 и 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции установил, что предметом спорного Конкурса являлось не оказание услуг по обеспечению транспортной безопасности в объекте транспортной инфраструктуры внеуличного транспорта - метрополитен, как утверждает Дирекция, а оказание услуг по защите строящегося объекта транспортной инфраструктуры "Строительство Лахтинско-Правобережной линии метрополитена от станции "Спасская" до станции "Морской фасад" (1-й пусковой комплекс от станции "Спасская" до станции "Большой проспект")" от актов незаконного вмешательства.

Постановление Правительства Российской Федерации от 31.12.2020 N 2418 в соответствии с частью 2 статьи 8 Федерального закона "О транспортной безопасности" определяет требования по обеспечению транспортной безопасности для различных категорий объектов транспортной инфраструктуры воздушного, железнодорожного, морского и речного транспорта, автомобильного транспорта, дорожного хозяйства, внеуличного транспорта (в части метрополитенов) и объектов транспортной инфраструктуры воздушного, железнодорожного, морского и речного транспорта, автомобильного транспорта, дорожного хозяйства, не подлежащих категорированию (далее - объекты транспортной инфраструктуры), на этапе их проектирования и строительства, включающие в себя систему мер, реализуемых застройщиками объектов транспортной инфраструктуры (пункт 1).

В пункте 8 Постановления N 2418 установлено, что на период строительства застройщик обязан организовать на строящемся объекте транспортной инфраструктуры следующие мероприятия: досмотр в целях обеспечения транспортной безопасности; пропускной и внутриобъектовый режимы, обеспечивающие контроль за входом (выходом) физических лиц, въездом (выездом) транспортных средств, вносом (выносом), ввозом (вывозом) грузов и иных материальных объектов, в том числе в целях предотвращения возможности размещения или попытки размещения взрывных устройств (взрывчатых веществ), угрожающих жизни или здоровью персонала и других лиц; мероприятия по защите от актов незаконного вмешательства, учитывающие особенности строительства отдельных объектов транспортной инфраструктуры, предусмотренные законодательством Российской Федерации.

Апелляционный суд заключил, что установленные Постановлением N 2418 требования к мероприятиям транспортной безопасности при строительстве объекта транспортной инфраструктуры не разделяются в зависимости от видов транспорта или их предварительно установленной в соответствии с пунктом 4 Постановления N 2418 категории.

В связи с этим суд апелляционной инстанции согласился с выводом Управления, что установление Заказчиком условия нестоимостного критерия, ограничивающего опыт участников закупки по обеспечению транспортной безопасности только объектами метрополитена является необоснованным и не позволило ряду участников спорного Конкурса получить баллы по критерию "Квалификация участника закупки", в связи с тем, что представленные в составе заявки контракты (договоры) относились к защите иных объектов транспортной инфраструктуры, что привело к ограничению конкуренции.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, учитывая анализ закупочных процедур по аналогичному предмету (на оказание аналогичных услуг), проведенный Управлением, а также анализ закупок по оказанию услуг по обеспечению транспортной безопасности на объектах инфраструктуры внеуличного транспорта (в части метрополитена), являющихся объектами транспортной инфраструктуры, проведенных Дирекцией и СПб ГУП "Петербургский метрополитен", заключил, что установление в конкурсной документации одновременно такой совокупности показателей к нестоимостному критерию оценки "Квалификация участника закупки" как 1) оказание участником закупки услуг по обеспечению транспортной безопасности на объектах инфраструктура внеуличного транспорта только в части метрополитенов, 2) наличие контрактов (договоров) заключенных и надлежащим образом исполненных участником в течение 2-х лет до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе, 3) опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема не менее 45% стоимости от НМЦК, привело к созданию преимущественных условий участнику закупки ООО "Дифенс ТБ", а также воспрепятствовало хозяйствующим субъектам на равных условиях претендовать на право заключения контракта.

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях Дирекции нарушения части 1 и части 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Несогласие Дирекции с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом апелляционной инстанции положений законодательства Российской Федерации, подлежащих применению в настоящем деле, не свидетельствует о том, что им допущены существенные нарушения норм названного законодательства, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Поскольку выводы суда апелляционной инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, а нормы материального и процессуального права применены правильно, кассационная инстанция не находит оснований для иной оценки обстоятельств дела и отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2022 по делу N А56-102010/2021 оставить без изменения, а кассационную жалобу Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Дирекция транспортного строительства" - без удовлетворения.

Председательствующий

А.Г. Кудин

Судьи

А.Г. Кудин Е.А. Аникина Л.Б. Мунтян