Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 4 августа 2023 г. N Ф07-7789/23 по делу N А56-113434/2021

04 августа 2023 г.

Дело N А56-113434/2021

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Кудина А.Г., Толкунова В.М.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Кривцовой П.А. (доверенность от 17.01.2023), от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Орион Плюс" Когута Д.И. (доверенность от 09.01.2023),

рассмотрев 02.08.2023 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Орион Плюс" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2023 по делу N А56-113434/2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Орион Плюс", адрес: 188688, Ленинградская обл., Всеволожский р-н, проезд Центральный (нижняя промзона) стр. 2, оф. 23, ОГРН 1034700554195, ИНН 4703037072 (далее - ООО "СК "Орион Плюс", Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, место нахождения: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - Управление, УФАС) от 24.11.2021 по делу N 078/04/14.32-979/2021 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде 19 788 052 руб. 88 коп. штрафа.

В заявлении Общество указало на несогласие с размером назначенного штрафа и просило его уменьшить.

Решением суда от 27.04.2022, оставленным в силе постановлением апелляционной инстанции от 22.07.2022, заявление Общества удовлетворено; оспариваемое постановление УФАС изменено в части назначенного Обществу наказания, размер административного штрафа снижен судом до 9 894 026 руб. 44 коп.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.11.2022 решение суда первой инстанции от 27.04.2022 и постановление апелляционной инстанции от 22.07.2022 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Решением суда от 18.01.2023, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 17.04.2023, в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

В кассационной жалобе Общество просит отменить судебные акты и прекратить производство по делу, настаивая на ненадлежащей фиксации в протоколе об административном правонарушении и оспариваемом постановление сведений о месте совершения правонарушения. Кроме того, обращает внимание, что Управлением при назначении наказания учтено только одно смягчающее обстоятельство, предусмотренное пунктом 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, но не учтены иные: Общество не является организатором ограничивающим конкуренцию соглашения или согласованных действий, что является смягчающим обстоятельством согласно пункту 1 части 3 статьи 14.32 КоАП РФ; признало вину в совершении административного правонарушения; совершило административное правонарушение впервые, что не учтено при назначении наказания. Выводы судов по данному вопросу податель жалобы считает ошибочными.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы, а представитель УФАС с доводами жалобы не согласился.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, Комиссией УФАС по информации поступившей их прокуратуры Санкт-Петербурга принято решение от 19.03.2021 по делу N 078/01/16-1336/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, которым установлено в действиях СПб ГКУ "Фонд капитального строительства и реконструкции" (заказчик) и ООО "СК "Орион Плюс" (подрядчик) нарушение пунктов 1, 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившееся в осуществлении ограничивающих конкуренцию соглашений (согласованных действий) путем заключения способом у единственного подрядчика государственных контрактов от 25.06.2020 N 40/К-20 и N 39/Б-20 при отсутствии законодательно установленных оснований применения пункта 9 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), что привело к недопущению конкуренции за право исполнения указанных контрактов, к поддержанию цены контрактов, воспрепятствовало доступу на товарный рынок строительно-ремонтных работ в сфере строительства (реконструкции, капитального ремонта) автомобильных дорог и автомагистралей в Санкт-Петербурге и осуществлению деятельности на нем иными хозяйствующими субъектами, а также создало преимущественные условия деятельности ООО "СК "Орион Плюс" путем заключения и изменения существенных условий контрактов.

УФАС в отношении ООО "СК "Орион Плюс" возбуждено дело об административном правонарушении N 078/04/14.32-979/2021, а по результатам административного расследования, уполномоченным должностным лицом Управления в отношении Общества 18.10.2021 составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Постановлением УФАС от 24.11.2021 о назначении административного наказания по делу N 078/04/14.32-979/2021 Общество признано виновным в совершении вышеупомянутого правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, с назначением наказания в виде 19 788 052 руб. 88 коп. административного штрафа.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили обстоятельства дела и пришли к выводу о доказанных антимонопольным органом событии и составе инкриминируемого Обществу деяния. Суды не установили существенных процедурных нарушений в рамках административной процедуры, а равно оснований для уменьшения суммы административного штрафа по заявленным Обществом доводам.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции приходит к следующему выводу.

При рассмотрении спора по существу суды правомерно исходили из следующего.

Согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Объективную сторону правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ составляет заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1-14.33 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Следовательно, наличие решения УФАС является необходимым и существенным условием правомерности привлечения Общества к административной ответственности по инкриминируемой ему статье.

Как было указано выше, решением УФАС от 19.03.2021 N 078/01/16-1336/2020 в действиях СПб ГКУ "Фонд капитального строительства и реконструкции" (заказчик) и ООО "СК "Орион Плюс" (подрядчик) выявлено нарушение пунктов 1, 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в осуществлении ограничивающих конкуренцию соглашений (согласованных действий) путем заключения способом у единственного подрядчика государственных контрактов N 40/К-20 от 25.06.2020, N 39/Б-20 от 25.06.2020 при отсутствии законодательно установленных оснований применения пункта 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ (проведение закупок обусловленных наличием чрезвычайных обстоятельств непреодолимой силы и т.д.).

Означенное решение Обществом в судебном порядке не обжаловано. По сути, доводов относительно обоснованности установления антимонопольным органом в действиях заказчика и подрядчика достижения соглашений, ограничивающих конкуренцию, в рамках настоящего дела не приведено, в том числе, в кассационной жалобе.

Вина Общества оценена судами с учетом критериев виновности юридического лица (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ) как коллективного субъекта права, располагающего иными, нежели физическое лицо, возможностями для соблюдения требований публичного правопорядка.

При новом рассмотрении Общество указало на ненадлежащее составление процессуальных документов относительно фиксации места правонарушения.

Суды дали оценку такому доводу, обратив внимание, что местом совершения правонарушения (применительно к совершению согласованных действий) может являться не только место заключения контракта, но и заключение антиконкурентного соглашения, которое в рассматриваемом случае определено по месту осуществления хозяйственной деятельности Общества.

Следовательно, наличие в действиях Общества состава правонарушения, административная ответственность за которое предусмотрено частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, материалами дела надлежаще подтверждено.

Суд округа соглашается с таким выводом судов.

После нового рассмотрения дела, основным предметом обжалования Общества является значительная сумма штрафных санкций и отказ в уменьшении такой суммы судом.

Согласно оспариваемому постановлению УФАС расчет размера административного штрафа им произведенный (сумма административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение), в нашем случае за 2019 год (3 860 728 000 руб.), составил 23 745 663 руб. 46 коп. Такой расчет обоснован и арифметически верен.

При определении окончательной суммы штрафа Управление также учло наличие одного обстоятельства смягчающего административную ответственность - добровольное исполнение предписания об устранении нарушения (иные указанные Обществом обстоятельства не приняты по тем или иным причинам), что в силу положения статей 4.2, 4.3, пунктов 3 и 4 примечания к статье 14.32 и части 4 Примечания к статье 14.31 КоАП РФ, послужило основанием УФАС для снижения суммы штрафа 23 745 663 руб. 46 коп на 3 957 610 руб. 58 коп.; по итогу штраф составил 19 788 052 руб. 88 коп.

Обращаясь в ряде своих решений к вопросу об общих принципах юридической ответственности, Конституционный Суд Российской Федерации (далее - КС РФ) отметил, что, устанавливая меры административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, федеральный законодатель преследует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самими правонарушителями, так и другими лицами, стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов, иных лиц, а также исходит из необходимости защиты российского рынка, развития национальной экономики, обеспечения наиболее эффективного использования инструментов антимонопольного контроля и регулирования, то есть реализации значимых задач экономической политики Российской Федерации.

Установление для юридических лиц административного штрафа за нарушение антимонопольного законодательства, заметно превосходящих по размеру административные штрафы за административные правонарушения в иных областях правового регулирования, наряду с увеличением срока давности привлечения к административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства, свидетельствует об особой защите государством отношений по поддержке конкуренции как одного из условий эффективного функционирования товарных рынков (Постановление КС РФ от 17.01.2013 N 1-П).

С учетом указанного, судам при рассмотрении требований о снижении административного штрафа надлежит с особой тщательностью проверять доводы заявителей о наличии смягчающих и исключительных обстоятельств, четко разграничивать эти два понятия.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее 100 000 руб.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 этой статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Снижение размера штрафа в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ является правом административного органа и суда, такое снижение подлежит реализации с оговоркой "в случае установления исключительных обстоятельств совершения правонарушения".

Следовательно, при применении указанной нормы судам надлежит установить наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного правонарушения и его последствиям (в виду серьезности антиконкурентного деяния, ущерба (вреда) государственным и публичным интересам применительно к статье 14.32 КоАП РФ).

В данном случае при новом рассмотрении исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, тяжелом имущественном и финансовом положении Общества, судами не установлено, что свидетельствует об отсутствии оснований для применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

В силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно пункту 3 примечания к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного данной статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Как следует из статьи 4.2 КоАП РФ обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, признаются применительно к пункту 3 примечания к статье 14.32 КоАП РФ следующие обстоятельства: добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение (пункт 2); добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении (пункт 3); оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении (пункт 4); предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения (пункт 5); добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда (пункт 6); добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль (пункт 7).

Как было указано выше, в рассматриваемом случае Управление назначило Обществу штраф в соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП с учетом одного смягчающего обстоятельства (добровольное исполнение предписания об устранении нарушения).

Доводы Общества о том, что Управлением при назначении наказания не учтены все смягчающие обстоятельства, а именно: Общество не является организатором ограничивающим конкуренцию соглашения или согласованных действий; не учтен социальный характер направленности деятельности заявителя, ранее Общество к административной ответственности не привлекалось, признало вину в совершении административного правонарушения; добросовестность действий по качественному выполнению работ в срок, отсутствие ущерба государству судами не приняты со следующим обоснованием.

Приказом Минпромторга России от 27.02.2020 N 647 "Об утверждении Перечня видов экономической деятельности в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2014, относящихся к отраслям промышленности социально значимых товаров" утвержден соответствующий перечень. Однако, деятельность в сфере строительства к социально значимым не отнесена, в данный перечень не включена.

Тот факт, что ранее Общество не привлекалось к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства (правонарушение совершено впервые), не является основанием для снижения размера штрафа, поскольку это обстоятельство не влияет на степень его вины и общественную опасность совершенного им административного правонарушения, равно как и выполнение работ по контракту качественно и в установленные сроки.

Отсутствие или недостаточность денежных средств у привлеченного к административной ответственности лица не является безусловным основанием для вывода о невозможности уплаты назначенного штрафа, поскольку взыскание может быть обращено на имеющееся у такого лица имущество, дебиторскую задолженность. При этом само по себе тяжелое финансово-экономическое положение юридического лица не является основанием от освобождения его от специально высоких штрафных санкций.

Снижение размера административного штрафа не обеспечит основной цели административной ответственности: предупреждения совершения новых правонарушений, поскольку размер штрафа не будет обладать сдерживающим эффектом, как на то указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П.

Более того, недопустимо санкционировать ситуацию, при которой лицо, совершившее административное правонарушение, получает выгоду от своего поведения. Ничем не обусловленное снижение размера административного штрафа препятствует должной реализации государственной политики, направленной на предупреждение и пресечение монополистической деятельности.

Как отметили суды, в результате заключения Обществом и СПб ГКУ "Фонд капитального строительства и реконструкции" антиконкурентного соглашения, произошло поддержание начальной максимальной цены контрактов, что влечет причинение (угрозу причинения) ущерба бюджету, поскольку воспрепятствовало установлению лучших условий контракта, и недопущение доступа на товарный рынок иных хозяйствующих субъектов.

Суд округа отмечает, что утверждение Общества о необходимости применения к рассматриваемому случаю пункта 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ (согласно которому к обстоятельствам, смягчающим административную ответственность, отнесено то, что лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них), противоречит установленным Управлением и судами обстоятельствам, а также смыслу указанной нормы права, поскольку в отсутствие доказательств получения Обществом чьих-либо обязательных для исполнения указаний по участию в соглашении, а равно наличия у него зависимой роли в совершении выявленного правонарушения, следует предположить, что инициатива в заключении антиконкурентного соглашения исходила от обеих сторон.

Иные обстоятельства, указанные в части 1 статьи 4.2 КоАП РФ (в частности, признание вины), не могут учитываться в качестве смягчающих при применении статьи 14.32 КоАП РФ, поскольку она является специальной по отношению к статье 4.2 КоАП РФ.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2023 по делу N А56-113434/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Орион плюс" - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

Л.Б. Мунтян А.Г. Кудин В.М. Толкунов