Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 1 августа 2024 г. N Ф07-6960/24 по делу N А56-51387/2023

01 августа 2024 г.

Дело N А56-51387/2023

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Аникиной Е.А., Кудина А.Г.,

при участии от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" Гришковец А.Н. (доверенность от 08.12.2023),

рассмотрев 31.07.2024 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.12.2023 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2024 по делу N А56-51387/2023,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения", адрес: 107174, Москва, ВТГ МО Басманный, ул. Новая Басманная, д.2/1, стр. 1, ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727 (далее - ОАО "РЖД", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д.13, лит.А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - УФАС, Управление) от 12.04.2023 по жалобе N Т02-193/23 и предписания от 12.04.2023 по жалобе N Т02-193/23.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Мегаполис", адрес: 129128, Москва, ВТГ МО Ростокино, пр. Мира, д.188Б, к.2, пом.111, ИНН 7716971302 (далее - ООО "Мегаполис").

Решением суда первой инстанции от 11.12.2023, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 16.02.2024, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе УФАС просит указанные судебные акты отменить и принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании представитель Общества с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве.

Управление и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, своих представителей в суд не направили. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке по доводам, изложенным в жалобе.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 24.03.2023 ОАО "РЖД" (Заказчик) на официальном сайте электронной торговой площадки ООО "РТС-тендер" опубликовано извещение о проведении открытого конкурса N 501/ОКЭ-ЦДПО/23 на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту часового оборудования Октябрьской дирекции пассажирских обустройств (далее - Закупка, Конкурс), включая документацию о закупке (далее - Документация).

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закона N 223-ФЗ, Закон), Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", версия 40 от 08.02.2023 (далее - Положение о закупке).

ООО "Мегаполис" обратилось в УФАС с жалобой (вх. N 8290-ЭП/23 от 06.04.2023) на действия Заказчика (ОАО "РЖД") при организации и проведении открытого конкурса N 501/ОКЭ-ЦДПО/23.

Решением УФАС от 12.04.2023 по жалобе N Т02-193/23 жалоба ООО "Мегаполис", признана обоснованной, в действиях Заказчика (ОАО "РЖД") при организации и проведении открытого конкурса признаны следующие нарушения:

- пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное вследствие незаконного установления ненадлежащих перечня представляемых документов, порядка и условий оценки заявок по подкритерию "Опыт участника" критерия "Квалификация участника" Документации;

- пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное вследствие незаконного установления ненадлежащих перечня представляемых документов и порядка оценки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами";

- пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное путем незаконного установления в Документации ненадлежащих перечня представляемых документов, порядка и условий оценки заявок по подкритерию 2.1 "Опыт участника".

УФАС также вынесено предписание от 12.04.2023 по жалобе N Т02-193/23, согласно которому заказчику ОАО "РЖД" надлежит совершить действия, направленные на устранение выявленных нарушений путем аннулирования открытого конкурса N 501/ОКЭ-ЦДПО/23 с отменой всех юридически значимых документов, составленных в ходе проведения Закупки.

Не согласившись с означенными решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды двух инстанций, исследовав и оценив доказательства, представленные участниками спора, их доводы, указали на отсутствие у антимонопольного органа в данном случае правовых и фактических оснований для принятия оспариваемых решения и предписания по всем трем эпизодам.

Изучив материалы дела и доводы жалобы УФАС, суд округа считает, что жалоба подлежит частичному удовлетворению.

При рассмотрении спора по существу относительно двух эпизодов суды правомерно исходили из следующего.

Целями регулирования Закона N 223-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (частью 1 статьи 1 Закона).

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Частью 9 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

В силу положений части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе: - требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; - критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; - порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Оспариваемым решением УФАС от 12.04.2023 по жалобе N Т02-193/23 Заказчику (ОАО "РЖД") вменено нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в незаконном установлении ненадлежащих перечня представляемых документов, порядка и условий оценки заявок по подкритерию "Опыт участника" критерия "Квалификация участника" Документации.

Управление сочло неправомерным установление в Документации (подпункт 1 пункта 2 Приложения N 1.4 к Документации) условий о необходимости указания информации о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору в Форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставкам товаров (Приложение N 1.3 к Документации), а также нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, допущенное вследствие незаконного установления ненадлежащих перечня представляемых документов и порядка оценки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами".

ОАО "РЖД" в пункте 209 Положения о закупке предусмотрело возможные критерии для оценки и сопоставления заявок, в числе которых наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (подпункт 11).

В соответствии с пунктом 3 Приложения N 1.4 к конкурсной документации установлен критерий оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", в соответствии с которым при оценке учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

- расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

- наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

При этом, согласно этого пункта, оценка заявок по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и (или) третьими лицами" осуществляется в следующем порядке: сумма баллов, присвоенных заявке участника по всем критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами.

Управление полагает, что отсутствие в Документации порядка проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами позволяет комиссии Заказчика действовать по своему усмотрению, осуществлять проверку выборочно, что может повлечь создание преимуществ отдельным участникам конкурса.

Между тем, как обоснованно указали суды, данный критерий оценки заявок установлен во исполнение пунктов 13, 14 части 4 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, подпунктов 13, 14 пункта 243, подпункта 11 статьи 209 Положения о закупке Общества, предусматривающим возможность установления критерия оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами".

Согласно разъяснениям пункта 4 Обзора Верховного Суда Российской Федерации, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Суды двух инстанций согласились с тем, что применяемая оценка по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами" позволяет выявить недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в закупках только с целью получения неосновательного обогащения и учитывать заявки участников, имеющих положительный опыт, поскольку названный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной мере. Вопреки позиции антимонопольного органа, уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения Заказчика.

При этом, наличие претензий и судебных решений может реально свидетельствовать о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ в виду того, что удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и т.д.) действительно может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам конкурсной процедуры и срыву производственных программ заказчика.

Следовательно, применяемая Обществом оценка по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами" позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок и дать приоритет исполнителям, имеющим положительный опыт.

Кроме того, зависимость количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств не влияет на объективность установленного порядка оценки, поскольку носят измеряемый характер (имеется ли у участника негативный опыт исполнения обязательств), тем более что указанный критерий не является условием допуска к участию в закупке, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

Указание информации о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору в Форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставкам товаров (Приложение N 1.3 к Документации) необходимо для оценки опыта участника закупки, с учетом предусмотренного Документацией критерия оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами".

Следует согласиться с выводами судов, что установленный ОАО "РЖД" порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение участника, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору. При этом указанный порядок применяется в равной степени ко всем участникам закупки, запрос информации и документов у участников направляются посредством функционала личного кабинета ЭТЗП (пункт 3.9.12 Документации).

Закон N 223-ФЗ не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и положения о закупке, разработанного самостоятельно с учетом потребностей конкретного заказчика.

Учитывая изложенное, суды двух инстанций пришли к обоснованному выводу об отсутствии в действиях Заказчика (ОАО "РЖД") нарушений пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ по первому и второму доводам жалобы ООО "Мегаполис", т.е. наличии оснований для признания недействительными решения и предписания УФАС от 12.04.2023 по жалобе N Т02-193/23 в указанной части.

Этот вывод судов основан на материалах дела и в полной мере согласуется с приведенными выше нормативными положениями.

Между тем, суд кассационной инстанции находит обоснованным вменение Заказчику третьего эпизода - нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ (выразившееся в незаконном установлении в Документации ненадлежащих перечня представляемых документов и порядка и условий оценки заявок по подкритерию "Опыт участника").

УФАС обращает внимание на то, что в подпункте 2.1 пункта 2 Приложения N 1.4 к Документации в рамках оценки заявок участников конкурса по подкритерию "Опыт участника" в составе критерия "Квалификация участника" установлено требование, согласно которому в подтверждении опыта оказания услуг по предмету закупки участник должен, среди прочего, представить копии документов, подтверждающих оплату по исполненным договорам (например: выписки обслуживающего банка по расчетному счету участника, подтверждающие факт поступления денежных средств, или копии платежных поручений об оплате денежных средств по договору с отметкой обслуживающего банка об исполнении).

ОАО "РЖД" настаивает на том, что требование о предоставлении платежных документов установлено для дополнительной гарантии реального подтверждения наличия опыта выполнения работ, а также для того, чтобы минимизировать риски ненадлежащего исполнения со стороны контрагента обязательств по заключаемому по результатам закупки договору.

Между тем, следует согласиться с доводами УФАС, что отсутствие платежных документов (оплаты по договорам) не может опровергать факт выполнения исполнителем обязательств по ранее заключенным договорам. Принятие Заказчиком выполненных работ с подписанием соответствующих актов без замечаний свидетельствует о добросовестном исполнении обязанностей стороной по договору, чья добросовестность безосновательно поставлена заранее под сомнение Обществом.

Выдвигаемое Заказчиком спорное требование нельзя признать объективным, поскольку участник конкурса хотя и имеет опыт выполнения работ, что подтверждается соответствующими договорами и актами выполненных работ или соответствующей реестровой записью в Единой информационной системе в сфере закупок, но при отсутствии платежных документов по различным объективным причинам (ненаступление срока оплаты по договору, задержка платежа со стороны заказчика, проведение сторонами по договору взаимозачета, являющегося в силу статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов прекращения обязательства) признается не обладающим таким опытом (соответствующей квалификацией).

При таких обстоятельствах участник закупки, имеющий высокий квалификационный уровень выполнения работ по предмету конкурса, лишен возможности конкурировать на равных условиях с иными участниками конкурса, представившими платежные поручения.

Кроме того, Общество, исходя из своей же позиции, не отрицает, что платежные поручения могут свидетельствовать о перечислении изначального аванса, даже их наличие не лишает Заказчика права предъявить претензии по качеству, срокам и объему исполненного Подрядчиком.

Таким образом, следует согласиться с выводом Управления о том, что требование о представлении платежных документов не направлено на выявление лучших условий исполнения договора, однако влечет за собой создание условия, при котором один участник конкурса поставлен в неравное положение по сравнению с другим его участником.

По данному вопросу сложилась устойчивая судебная практика (постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа по делам N А56-129109/2022, N А56-40214/2023, А56-50698/2023).

При изложенных обстоятельствах, судебные акты в указанной части подлежат отмене, а требования ОАО "РЖД" не подлежащими удовлетворению.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 2 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.12.2023 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2024 по делу N А56-51387/2023 отменить в части признания недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 12.04.2023 по жалобе N Т02-193/23 по эпизоду незаконного установления в документации о закупке в рамках оценки заявок по подкритерию "Опыт участника" требования о предоставлении копий документов, подтверждающих оплату по договору и(или) копий платежных поручений об оплате денежных средств по договору.

В удовлетворении заявленных требований в указанной части отказать.

В остальной части обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

Л.Б. Мунтян Е.А. Аникина А.Г. Кудин