Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 февраля 2011 г. N Ф05-16642/2010 по делу N А40-44066/2010

г. Москва

09 февраля 2011 г.

N КА-А40/18273-10 Дело N А40-44066/10-149-278

Резолютивная часть постановления объявлена: 08 февраля 2011.

Полный текст постановления изготовлен: 09 февраля 2011 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей: М.Р. Агапова, Е.Ю. Ворониной

при участии в заседании:

от заявителя - Общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания "РУССКИЙ СОЛОД": Тизенгольт Д.О, - доверенность от 19.02.2010, Маковеева Е.В,- доверенность от 19.02.2010;

от заинтересованного лица - Федеральная антимонопольная служба: Смирнова О.О, - доверенность от 21.06.2010 N ИА/19103; Шилина Е.В, - доверенность от 29.06.2010 N ИА/20304,

рассмотрев 08 февраля 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо)

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 25 июня 2010 года,

принятое судьёй О.В. Лукашовой,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 01 ноября 2010 года,

принятое судьями Л.А. Москвиной, С.Л. Захаровым, В.Я. Гончаровым,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "РУССКИЙ СОЛОД"

о признании недействительным приказа Федеральной антимонопольной службы от 14.01.2010 N 8 "О включении в реестр, предусмотренный пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания "РУССКИЙ СОЛОД" (далее - Компания) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным приказа Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 14.01.2010 N 8 "О включении в реестр, предусмотренный пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением от 25.06.2010 оспариваемый ненормативный правовой акт признан недействительным.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2010 решение оставлено без изменения.

Требования о проверке законности решения от 25.06.2010, постановления от 01.11.2010 в кассационной жалобе ФАС России основаны на том, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов судом первой инстанции, апелляционным судом неправильно применены нормы материального права, нормы процессуального права. Решение, постановление подлежат отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении предъявленного требования.

В отзыве на кассационную жалобу Компания возражала против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, ссылаясь на законность обжалуемых судебных актов.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся в 10 часов 55 минут, явились и дали относительно кассационной жалобы следующие объяснения:

- представитель ФАС России объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;

- представитель Компании объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, поскольку эти доводы неосновательны.

Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде, как показала проверка материалов дела, являлась законность приказа ФАС России от 14.01.2010 N 8 согласно которому общество включено в реестр, предусмотренный пунктом 8 частью 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, как хозяйствующий субъект, имеющий долю на рынке солода пивоваренного ячменного светлого в размере более 35%.

Суд первой инстанции, апелляционный суд пришли к выводу о несоответствии оспариваемого приказа закону.

Законность решения от 25.06.2010, постановления от 01.11.2010 проверена в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также объяснений относительно кассационной жалобы.

Выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о недействительности оспариваемого ненормативного правового акта ФАС России основаны на применении положений статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положений статьи 23 Закона о защите конкуренции, а также положений, содержащихся в пунктах 4, 8 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896.

Апелляционным судом проверен, в том числе и довод антимонопольного органа о том, что издание ФАС России оспариваемого приказа, содержащего вывод о доле Компании на товарном рынке солода пивоваренного ячменного светлого в размере более 35%, обусловлено Аналитическим отчетом N 2, составленного в результате доработки Аналитического отчета N 1 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/94-09 (Аналитический отчет N 1 послужил основанием для принятия ФАС России по делу N 1 10/94-09 решения и предписания от 24.08.2009 о нарушении группой лиц ОАО "Русский солод" положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2010 по делу N А40-130411/09-92-878 названные ненормативные правовые акты признаны недействительными).

При проверке упомянутого довода апелляционный суд исходил из следующего.

В суд первой инстанции Аналитический отчет N 2 не представлялся. Невозможность его представления не обоснована. Причины, вследствие которых отчет не был представлен, не указаны. Не подтверждено антимонопольным органом и то обстоятельство, что упомянутый отчет послужил основанием для принятия оспариваемого приказа.

Применив положения пункта 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции, а также положения пункта 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок N 108), оценив документы, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений в совокупности с другими доказательствами, имеющими значение для дела, апелляционный суд пришел к выводу о том, что Аналитический отчет N 2 является не аналитической, а технической переработкой Аналитического отчета N 1, и требованиям, предъявляемым Порядком N 108, не соответствует.

Так, как установлено апелляционным судом, Аналитический отчет N 2 составлен на основе анализа данных представленных Росстатом, такими производителями солода как ЗАО "СОЛОДОВНЯ МУТЕНА", ЗАО "Московский пиво - безалкогольный комбинат "ОЧАКОВО", ЗАО "Солодовенный завод Суфле Санкт-Петербург".

Апелляционным судом учтено то обстоятельство, что содержащиеся в данном деле документы, подтверждающие цифры и факты Аналитического отчета N 2, запрошены ФАС России в рамках рассмотрения дела о нарушении группой компаний ОАО "Русский солод" антимонопольного законодательства. На основании одного и того же письма ООО "Белгородсолод" от 20.03.2009 N 101 ФАС России определен объем производства указанной компании в Аналитическом отчете N 1 (Таблица 11) и Аналитическом отчете N 2 (Таблица 11). Аналогичная ситуация имеет место быть и по другим компаниям - производителям солода.

Фактической основой Аналитического отчета N 2, указанных в нем цифр, как установлено при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, служат исходные данные, полученные антимонопольным органом при составлении Аналитического отчета N 1. Доли на рынке распределены между теми же пятью хозяйствующими субъектами: ООО "ТК "Русский солод" (ранее указывалось ОАО "Русский солод"); ЗАО "Глюкозопаточный комбинат "Ефремовский"; ЗАО "Солодовенный завод Суфле Санкт-Петербург"; ЗАО "МПБК "Очаково"; ООО "Белгорсолод". При расчете долей рынка ФАС России исключила тех же иных производителей солода: производители "промышленно-незначимых объемов"; вертикально интегрированные группы.

Проанализировав расчет долей рынка, суд апелляционной инстанции установил, что временной интервал для оценки доли Компании на соответствующем рынке, установлен произвольно и это обстоятельство непосредственно повлияло как на расчет доли участия Компании на рынке солода, так и на выводы о состоянии конкурентной среды.

Так, в отчете без соответствующего обоснования установлен временной интервал исследования (2007 - 2008 годы) и определена доля Компании на товарном рынке по состоянию на 2008 год, что противоречит целям исследования (необходимость проведения нового анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке) и нарушает требования, предъявляемые пунктами 9, 55 Порядка N 108.

Мелкие производители, производящие менее 3 500 тонн солода в год, необоснованно исключены из расчета состава участников; деятельность на рынке солода в 2008 году независимых трейдеров, не имеющих собственного производства, не учтена; вывод о том, что вертикально-интегрированные структуры, не продают и не будут продавать солод на рынке, поскольку потребляют весь произведенный ими солод, документально не подтвержден.

В Аналитическом отчете N 2 не проведен анализ состава хозяйствующих субъектов рынка солода в 2008 году. Так, на странице 9 Аналитического отчета проанализирована деятельность 35 хозяйствующих субъектов в 2007 году, с классификацией их на группы и установлением доли участия на рынке каждой группы. Каких-либо данных, кроме указания общего количества (39 хозяйствующих субъектов по данным Росстата), о деятельности хозяйствующих субъектов в 2008 году в Аналитическом отчете не содержится. Несмотря на это, на странице 9 и в Таблице 11 Аналитического отчета круг хозяйствующих субъектов, действующих как в 2007 году, так и в 2008 году, ограничен пятью производителями солода. В Аналитическом отчете N 2 отсутствует дата его составления, цель составления отчета не конкретизирована.

С учетом изложенного апелляционный суд пришел к выводу о недоказанности ФАС России обстоятельств, послуживших основанием для издания оспариваемого приказа.

При принятии постановления суд кассационной инстанции исходил из следующего.

Судебные разбирательства по делу судом первой инстанции, апелляционным судом произведены в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции, апелляционным судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. Оснований полагать, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о применении нормы материального права применительно к установленным ими по данному делу фактическим обстоятельствам ошибочны, не усматривается.

Доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, обсуждены и отклонены по мотиву неосновательности, поскольку при проверке материалов дела не нашли своего подтверждения. Иная оценка установленных судом первой инстанции, апелляционным судом фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25 июня 2010 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2010 года по делу N А40-44066/10-149-278 оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Председательствующий-

М.В. Борзыкин

Судьи

М.Р. Агапов Е.Ю. Воронина