Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 марта 2011 г. N Ф05-1835/2011 по делу N А40-21687/2007

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 28 марта 2011 г. N Ф05-1835/2011 по делу N А40-21687/07-51-72

г. Москва

28 марта 2011 г.

N КГ-А40/2047-11-4 Дело N А40-21687/07-51-72

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2011 года

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2011 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Букиной И.А.

судей Комоловой М.Д., Ядренцевой М.Д.

при участии в заседании:

от истца - Масаладжиу Р.М. по дов. от 19.10.2010 N б/н, Гончаренко С.Н. по дов. от 12.01.2011 N б/н, Власов А.Ю. по дов. от 20.08.2009 N б/н

от ответчиков - Пивненко И.С. по дов. от 12.03.2011 N 4, от 19.10.2010 N б/н, Горяев С.В. по дов. от 19.10.2010 N б/н, Старостин А.Л. по дов. от 03.08.2010 N 111а, ФГУП "Спецстройконтракт" - не явился, извещен

от третьих лиц Горяев С.В. по дов. от 20.10.2010, Власов А.Ю. по доверенностям от 09.11.2010, от 15.03.2011, от 05.11.2009, от 24.03.2008 N б/н, Беспалько В.В. - не явился, извещен

рассмотрев 21 марта 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Государственного унитарного предприятия города Москвы Московский научно исследовательский и проектный институт объектов культуры, отдыха, спорта и здравоохранения "Моспроект-4" на постановление от 18 ноября 2010 года Девятого арбитражного апелляционного суда принятое судьями Барановской Е.Н., Солоповой А.А., Поповым В.В. по делу N А40-21687/07-51-72 по иску Государственного унитарного предприятия города Москвы Московский научно-исследовательский и проектный институт объектов культуры, отдыха, спорта и здравоохранения "Моспроект-4" о признании исключительных авторских прав на проект и взыскании компенсации за нарушение авторских прав в размере 5 000 000 руб. к Министерству обороны Российской Федерации, ФГУП "Спецстройконтракт", Управлению контрактного строительства и инвестиций Министерства обороны Российской Федерации, ГУП "20 Загрантехстройпроект" Министерства обороны Российской Федерации третьи лица - Тараненко Александр Васильевич, Гелета Юрий Семенович, Беспалько Владимир Викторович, Хомяков Александр Иванович, Боков Андрей Владимирович, Чудновцев Виктор Алексеевич, установил:

Государственное унитарное предприятие города Москвы Московский научно-исследовательский и проектный институт объектов культуры, отдыха, спорта и здравоохранения "Моспроект-4" (далее - истец, ГУП МНИИП "Моспроект-4") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Министерству обороны Российской Федерации, ФГУП "Спецстройконтракт" о признании исключительных авторских прав истца на проект Федерального мемориального военного кладбища в Мытищинском районе Московской области, запрещении ответчикам использовать документацию для строительства Федерального мемориального военного кладбища, разработанную третьими лицами, признании права истца на осуществление авторского надзора за строительством архитектурного объекта и взыскании с ответчиков солидарно компенсации за нарушение авторских прав в сумме 5 000 000 руб.

Определением суда от 24.09.2007 к участию в деле в качестве ответчика привлечено Управление контрактного строительства и инвестиций Министерства обороны России (далее - УКСИ Минобороны России).

Определением от 20.08.2008 г. к участию в деле в качестве ответчика привлечено Государственное унитарное предприятие "20 Загрантехстройпроект" Министерства обороны Российской Федерации (далее - ГУП "20 Загрантехстройпроект").

В процессе судебного разбирательства истец изменил исковые требования и просил признать исключительное право ГУП МНИИП "Моспроект-4" на использование архитектурного проекта Федерального мемориального кладбища близ д. Сгонники Мытищенского района Московской области, разработанного истцом по договору с ГУП "20 Загрантехстройпроект" (договор N 4-03/5309 от 01.12.2003 о выполнении проектно-изыскательских работ, дополнительное соглашение N 1 от 31.12.2003 и N 2 от 31.12.2003 к договору) и взыскать с ГУП "20 Загрантехстройпроект" компенсацию в размере 5 000 000 руб. за незаконную переработку архитектурного проекта Федерального мемориального кладбища близ д. Сгонники Мытищенского района Московской области, разработанного истцом по договору с ГУП "20 Загрантехстройпроект" от 01.12.2003 N 4-03/5309, которое судом первой инстанции принято в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2008 требования истца удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2010 решение суда от 09.11.2009 отменено. В удовлетворении иска полностью отказано.

Не согласившись с принятым по делу постановлением, истец обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит о его отмене и вынести постановление об удовлетворении требований в связи с неправильным применением судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права: ст.ст. 14, 23, 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", ст.ст. 9, 14, 16, 30, 31, 33 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", ст.ст. 760, 1257, 1258, 1270, 1295 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), ст.ст. 2, 17 Федерального закона от 17.11.1995 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об архитектурной деятельности), ст.ст. 64, 68, 69, 86, 87 АПК РФ, с учетом п. 28 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Дело по кассационной жалобе рассматривается в отсутствие ответчика - ФГУП "Спецстройконтракт", третьего лица - Беспалько В.В. на основании ст.ст. 121, 123, ч. 3 ст. 284 АПК РФ, с учетом их заявлений, поступивших в суд, о рассмотрении кассационной жалобы в их отсутствие, отзыв на жалобу не поступал.

В заседании суда кассационной инстанции представители истца и третьих лиц - Тараненко А.В., Гелета Ю.С., Хомякова А.И., Бокова А.В. поддержали доводы кассационной жалобы. Представители ответчиков и третьего лица - Чудновцева В.А. возражал против ее удовлетворения, отзыв на жалобу представлен только ответчиком ГУП "20 Загрантехстройпроект".

Законность постановления проверяется в порядке статей 284 и 286 АПК РФ.

Проверив обжалуемое постановление о применении судом апелляционной инстанции нормы права к установленным им обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, суд кассационной инстанции считает, что подлежат отмене как постановление суда апелляционной инстанции, так и решение суда первой инстанции с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с неполным выяснением судами обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора, наличием взаимоисключающих судебных экспертиз.

Как следует из обстоятельств дела и установлено судами, между истцом и ГУП "20 Загрантехстройпроект" был заключен договор от 01.12.2003 N 4-03/5309, в соответствии с которым истец выполнил работы и сдал результат работ ГУП "20 Загрантехстройпроект", что подтверждается актами сдачи-приемки.

Обращаясь в суд, истец сослался на то, что результатом выполненных им по вышеназванному договору и дополнительному соглашению к нему работ явился архитектурный проект Федерального военного мемориального кладбища близ д. Сгонники Мытищенского района Московской области (далее - ФВМК), который является объектом авторского права, и эти права никому не передавались. Однако ответчик - Министерство обороны Российской Федерации без согласия истца передал право на разработку документации для строительства иной организации, а ответчиком в лице ГУП "20 Загрантехстройпроект" осуществлена незаконная переработка архитектурного проекта, созданного истцом.

В этой связи истец просит признать исключительное право ГУП МНИИП "Моспроект-4" на использование архитектурного проекта Федерального военного мемориального кладбища близ д. Сгонники Мытищенского района Московской области, разработанного по договору с ГУП "20 Загрантехстройпроект" и взыскать с последнего компенсацию в размере 5 000 000 руб. за незаконную переработку названного архитектурного проекта.

Удовлетворяя требования истца, суд первой инстанции исходил из того, что факт нарушения исключительных имущественных авторских прав подтвержден материалами дела, в том числе экспертными заключениями, составленными по результатам проведения судебной экспертизы; размер заявленной компенсации является соразмерным возможным убыткам истца, связанным с нарушением права истца.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении иска, суд апелляционной инстанции исходил из того, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам и являются необоснованными в связи с результатами повторной и дополнительной судебных экспертиз, назначенных судом апелляционной инстанции. При этом суд апелляционной инстанции также указал на то, что истец не доказал, что проектная документация, разработанная в процессе исполнения договора на выполнение проектно-изыскательских работ (переданная впоследствии по актам ГУП "20 Загрантехстройпроект"), является объектом авторского права, т.е. содержит признаки новизны, творчества, оригинальности, принадлежность авторских прав на этот объект истцу, а также незаконное использование этого объекта ответчиком; в создании проекта принимали участие не только сотрудники истца, состоящие с ГУП МНИИП "Моспроект-4" в трудовых отношениях (Тараненко А.В., Гелета Ю.С., Беспалько В.В., Хомяков А.И., Боков А.В.), но и иные лица, не состоящие с истцом в служебных отношениях; между истцом и ГУП "20 Загрантехстройпроект" заключен не авторский договор заказа, а договор подряда на выполнение проектных работ; вступившее в законную силу решение Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2007 по делу N А40-9951/06-61-108 имеет преюдициальное значение для настоящего дела; из заключения N 06-86 государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации от 29.03.2006 не следует, что на экспертизу представлялся проект, разработанный истцом, напротив, из заключения усматривается, что генеральной проектной организацией является ответчик в лице ГУП "20 Загрантехстройпроект" Министерства обороны Российской Федерации.

Как следует из обжалуемого постановления, суд апелляционной инстанции, не согласившись с экспертным заключением Соболевского С.С. и Норманна И.Б., назначил по делу повторную, а затем дополнительную экспертизы.

В постановлении суда указано, что заключениями повторной и дополнительной экспертиз было установлено, что проект Федерального военного мемориального кладбища, разработанный ГУП МНИИП "Моспроект-4" по договору с ГУП "20 Загрантехстройпроект" МО РФ, не является архитектурным проектом, т.е. не отвечает требованиям, содержащимся в ст. 2 Закона об архитектурной деятельности.

Между тем, довод кассационной жалобы о том, что заключение повторной экспертизы было получено с существенными нарушениями норм ч. 3 ст. 64, ст. 68, ст. 86, 87 АПК РФ, ст.ст. 23, 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", нашел подтверждение при проверке законности обжалуемого постановления.

Так при проведении экспертизы, назначенной судом первой инстанции, экспертам Соболевскому С.В. и Норманну И.Б. был представлен проект истца в составе 22 томов (т. 19 л.д. 95-106, 114-127).

Как усматривается из вводной части экспертного заключения от 17.05.2009 N 977/19-3, при производстве экспертизы экспертами исследовались только 17 томов проекта истца. Следовательно, не исследовались тома 8.1, 8.2, 8.4.1, 8.4.2, 9.2 проекта истца, имеющиеся в материалах дела (т.д. 8, т.д. 10). При этом в экспертном заключении от 17.05.2009 (л. 23) установлено, что в разработках истца отсутствует раздел по инженерно-техническим мероприятиям гражданской обороны и ЧС, несмотря на тот факт, что вышеуказанные тома проекта истца, имеющие отношение к инженерно-техническому оборудованию, экспертами вообще не исследовались.

На стр. 23 экспертного заключения от 17.05.2009 экспертами указано, что том 6.2 "архитектурно-художественное оформление. Художественно-декоративные произведения..." истцом не представлен. Однако на стр. 6 этого экспертного заключения имеется ссылка, что экспертам представлены дополнительные материалы, в том числе архитектурно-художественное оформление (т. 6.1 и 6. 2 проекта). В материалах дела имеются том 6.1 и 6.2 проекта истца (тома дела 1, 2), которые передавались экспертам в составе томов дела.

Как указано в кассационной жалобе, согласно заключению экспертов на исследование им был представлен том 12.1 "локально-сметный расчет" проекта истца; из материалов дела следует, что т. 12.1 находится в томах дела 5 и 6, которые экспертам судом не передавались ни первоначально, ни в составе дополнительных материалов; согласно заключению экспертами исследовались тома 9.3 и 9.3.1 проекта истца, однако в материалах судебного дела указанные документы вообще отсутствуют, что нашло свое подтверждение.

В связи с чем, суд кассационной инстанции согласен с доводом жалобы о том, что эксперты исследовали материалы, полученные ими с нарушением закона.

Согласно заключению экспертов Макеева А.Б. и Барышниковой Т.П. от 17.05.2009 Макеев А.Б. имеет квалификацию инженер-строитель и экспертную специальность 16.1 "Исследование строительных объектов и территорий, функционально связанной с ними, в том числе с целью проведения оценки", специальными познаниями в области архитектуры не обладает, что, как указал истец в кассационной жалобе и не отрицается ответчиками, не отрицал сам Макеев А.Б. в судебном заседании 23.09.2009.

Согласно Приказу Министерства юстиции Российской Федерации от 14.05.2003 N 114 "Об утверждении перечня родов (видов) экспертиз, выполняемых в государственных судебно-экспертных учреждениях Минюста РФ и перечня экспертных специальностей, по которым представляется право самостоятельного производства судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях Минюста РФ" архитектурная экспертиза в этих учреждениях не проводится, а строительно-техническая экспертиза производится только с целью исследования строительных объектов и территории, функционально связанных с ними, в том числе с целью проведения их оценки.

Поэтому при новом рассмотрении суду необходимо дать правовую оценку доводу истца о том, что Российский Федеральный центр судебной экспертизы при Минюсте РФ (далее - РФЦСЭ) не вправе проводить архитектурные экспертизы и не имеет специалистов соответствующих специальностей.

Кроме того, кандидатура Барышниковой Т.П. была предложена РФЦСЭ письмом от 08.10.2008, из которого следует, что Барышникова Т.П. не является сотрудником РФЦСЭ и государственным экспертом.

Следовательно, при введении Барышниковой Т.П. в комиссию экспертов у суда апелляционной инстанции отсутствовала информация об образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности этого специалиста, а также документы, подтверждающие эту информацию. Отсутствие указанной информации на момент вынесения определения об экспертизе лишило истца возможности проверить компетенцию рекомендованного эксперта, реализовать свое право на заявление отвода эксперту и предложить иные кандидатуры экспертов.

Между тем истец в жалобе ссылается на то, что сведения, сообщенные в письме Центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ от 08.10.2008 об эксперте Барышниковой Т.П., недостоверны.

Так согласно письму РФЦСЭ от 08.10.2008 Барышникова Т.П. член Союза архитекторов РФ и Республики Татарстан. Однако в письме Союза архитекторов Республики Татарстан от 26.06.2009 г. (т. 35 л.д.36-40) отмечено, что Барышникова Т.П. 13.01.2005 исключена из Союза архитекторов России и Республики Татарстан в связи с нарушением Устава Союза: стаж работы в области проектирования составляет 11 лет (1980-1993 гг.), в указанный период Барышникова Т.П. участвовала в разработке только 6 проектов (1981-1984); самостоятельных проектов нет. Как следует из письма Управления градостроительных разрешений Муниципального образования исполнительного комитета г. Казани от 22.06.2009 (место работы Барышниковой), Барышникова Т.П. в качестве эксперта для участия в экспертизе не заявлялась (т. 35 л.д. 44).

При принятии обжалуемого постановления судом апелляционной инстанции не были устранены данные противоречия, и суд кассационной инстанции согласен с доводом жалобы о том, что повторная судебная экспертиза была проведена экспертами, не компетентными в области архитектуры, а являющимися специалистами в иных областях науки и искусства.

Нашли подтверждение также доводы кассационной жалобы истца о том, что представленное суду экспертное заключение Чудиёвича А.Р. и Рязанова В.А., полученное в связи с назначенной судом апелляционной инстанции дополнительной экспертизы, составлено с нарушениями требований ч. 2 ст. 86 АПК РФ, ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Так, в указанном заключении, в нарушение п.п. 1, 7 ч. 2 ст. 86 АПК РФ, ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ отсутствует указание о времени и месте проведения экспертизы, не указан период времени, в течение которого проводилась экспертиза; в заключении отсутствует указание о применяемых экспертами методах; Чудиевич А.Р. не имеет образования по специальности архитектура и не имеет соответствующего опыта работы в области проектирования и экспертизы архитектурного проекта как объекта авторского прав, что не опровергнуто ответчиками.

При этом истцом заявлялись возражения против назначения судом апелляционной инстанции архитектурной экспертизы в РФЦСЭ, а также отвод эксперту Чудиёвичу А.Р. (л.д. 105-107 т. 38, л.д. 1-4 т. 39; протокол судебного заседания 07.12.2009 - л.д. 126-127 т. 39). Указанные возражения и отвод были оставлены судом без удовлетворения (определение от 07.12.2009 - л.д. 128-129 т. 39).

Поскольку эксперт Рязанов В.А. не является государственным судебным экспертом, то разъяснить ему права и обязанности, предусмотренные ст. 55 АПК РФ, и предупредить его об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ должен был арбитражный суд, чего в нарушение ч. 5 ст. 55, п. 4 ч. 2 ст. 86 АПК РФ и абз. 7 ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", сделано не было.

Суд апелляционной инстанции не принял во внимание тот факт, что по делу была назначена дополнительная судебная экспертиза, по которому экспертами А.Р. Чудиёвичем, В.А. Рязановым и И.К. Чаловым было представлено два экспертных заключения, содержащих противоположные выводы. Указанные противоречия не были устранены судом апелляционной инстанции.

В соответствии с абз. 2 ч. 3 ст. 86 АПК РФ, по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Данные противоречия могли быть устранены судом апелляционной инстанции в судебном заседании, но он отказал истцу в вызове экспертов для их опроса в судебном заседании.

В определении суда апелляционной инстанции от 07.12.2009 о назначении дополнительной экспертизы был поставлен перед экспертами вопрос (N 2) о том, является ли проект Федерального военного мемориального кладбища близ д. Сгонники Мытищенского района Московской области, представленный Главным управлением архитектуры и градостроительства МО, проектом, разработанным на основании (созданным с использованием) архитектурного проекта Федерального военного мемориального кладбища, разработанного истцом по договору с ГУП "20 Загрантехстройпроект", либо данный проект является самостоятельным архитектурным проектом?

Таким образом, экспертам было поручено сравнить проект Федерального военного мемориального кладбища, представленный Главным управлением архитектуры и градостроительства МО, с проектом, разработанным истцом.

В то же время, на что обоснованно указывает истец в кассационной жалобе, в экспертном заключении Чудиёвича А.Р. и Рязанова В.А. в исследовательской части по данному вопросу указано, что проект истца сравнивался не с проектом Федерального военного мемориального кладбища, представленным Главным управлением архитектуры и градостроительства МО, а с проектом планировки территории Федерального военного мемориального кладбища, разработанным Главным управлением архитектуры и градостроительства МО (с. 62 - 63 Заключения, л.д. 105-106 т. 40), который составлялся иным лицом, а потому какого-либо отношения к проекту ГУП "Моспроект-4" или к проекту ГУП "20 Загрантехстройпроект" не имеет. Далее, в заключении указывается, что проект планировки территории Федерального военного мемориального кладбища (а не проект, представленный Истцом) не является самостоятельным архитектурным проектом, а является самостоятельным разделом технической документации.

Между тем, проект планировки территории на основании ст.ст. 41, 42 ГрК РФ является частью документации по планировке территории, наряду с проектами межевания территории и градостроительными планами земельных участков. Проект планировки территории должен включать в себя чертеж проектируемого объекта, границы зон социально-культурного и бытового назначения, объекты архитектуры, линии связи.

Таким образом, проект планировки территории является одним из документов, на основании которого разрабатывается архитектурный проект.

Суд апелляционной инстанции также неправильно применил ст. 83 АПК РФ, ст.ст. 14, 25 Федерального закона от 31.05.2010 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности", в результате чего не принял в качестве доказательства по делу представленное ему заключение эксперта Чалова И.К., что также повлияло на правильность выводов суда апелляционной инстанции по делу.

Заключение эксперта Чалова И.К. в нарушение ст. 71 АПК РФ не было оценено судом апелляционной инстанции в совокупности с другими доказательствами по делу, в обжалуемом постановлении в нарушение ст. 170, п. 12 ч. 2 ст. 271 АПК РФ не дана правовая оценка выводам, содержащимся в заключении эксперта Чалова И.К.

Суд апелляционной инстанции указал на то, что заключение эксперта Чалова И.К. не соответствует требованиям, установленным Федеральным законом от 31.05.2010 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности", сфера применения которого согласно ст. 41 Закона распространяется и на негосударственных экспертов.

Однако является ошибочным указание суда апелляционной инстанции на то, что в нарушение ст.ст. 14, 25 Закона N 73-ФЗ заключение эксперта Чалова И.К. представлено в суд, минуя экспертное учреждение, а также не удостоверено печатью РФЦСЭ, на базе которого было назначено проведение судебной экспертизы.

В соответствии с ч. 1 ст. 83 АПК РФ экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом; проведение экспертизы может быть поручено нескольким экспертам.

Как разъяснено в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями (абз. 1 п. 2).

Таким образом, ст. 83 АПК РФ и абз. 1 п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 не предусматривают возможность проведения судебной экспертизы несколькими негосударственными экспертами на базе какого-либо государственного экспертного учреждения, а также четко разделяют случаи, когда судебная экспертиза поручается государственному или негосударственному экспертному учреждению и проводится сотрудниками данного экспертного учреждения по поручению руководителя указанного экспертного учреждения, и случаи, когда проведение судебной экспертизы поручается нескольким экспертам.

Из определения суда апелляционной инстанции от 07.12.2009 о назначении дополнительной экспертизы усматривается, что судом была назначена комиссионная судебная экспертиза, которая была поручена не какому-либо государственному либо негосударственному экспертному учреждению, а конкретным экспертам - Чудиёвичу А.Р., Рязанову В.А. и Чалову И.К.

В соответствии с ч. 2 ст. 84 АПК РФ, в случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в проведении экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия экспертов.

Поскольку эксперт Чалов И.К. в результате возникновения различных точек зрения и несовпадения мнений по существу поставленных судом перед экспертами вопросов проводил свое экспертное исследование отдельно от экспертного исследования Чудиёвича А.Р. и Рязанова В.А., то и свое экспертное заключение Чалов И.К. представил суду апелляционной инстанции отдельно, в виде самостоятельного экспертного заключения. Тем более, что определением арбитражного апелляционного суда от 21.09.2010 (л.д. 120 т. 40) эксперту Чалову И.К. было указано представить в Девятый арбитражный апелляционный суд свое отдельное заключение в срок до 21.10.2010.

Но поскольку эксперт Чалов И.К. не является членом какого-либо государственного или негосударственного экспертного учреждения, то и его экспертное заключение не должно и не могло быть удостоверено печатью какого-либо экспертного учреждения, в т.ч. и РФЦСЭ.

Кроме того, письмом арбитражного апелляционного суда от 21.09.2010 (л.д.120 т. 40) эксперт Чалов И.К. был также вызван в суд апелляционной инстанции для разъяснения своей точки зрения относительно вопросов, поставленных перед экспертами определением апелляционного суда от 07.12.2009 о назначении дополнительной судебной экспертизы.

Как указывает истец в жалобе, эксперт Чалов И.К. добросовестно явился в судебное заседание 12.11.2010 для его допроса, в связи с чем истцом было заявлено ходатайство о допросе эксперта Чалова И.К. Однако, в удовлетворении данного ходатайства судом апелляционной инстанции было отказано (протокол судебного заседания 10-12.11.2010 - л.д. 137 т. 41). В этой связи, эксперт Чалов И.К. был лишен возможности донести до суда свою точку зрения по вопросам, поставленным перед ним арбитражным судом в определении о назначении судебной экспертизы, а также по вопросам, вызвавшим разногласия между ним и другими экспертами, которым было поручено проведение судебной экспертизы.

Суд кассационной инстанции считает, что указанные процессуальные нарушения судом апелляционной инстанции привели к принятию неправильного постановления, а противоречивые экспертизы в двух судебных инстанциях лишают суд кассационной инстанции отдать предпочтение судебной экспертизе, оцененной судом первой инстанции, в силу полномочий суда кассационной инстанции.

При новом рассмотрении суду необходимо устранить указанные противоречия и исключить наличие взаимоисключающих судебных экспертиз, в том числе предложить сторонам решить вопрос о проведении новой судебной экспертизы с участием специалистов в области архитектурной деятельности при указанных выше обстоятельствах.

Кроме того, при новом рассмотрении дела суду необходимо учесть следующее.

Судом апелляционной инстанции было отказано истцу в признании исключительных прав на весь проект ФВМК, разработанного истцом по договору от 01.12.2003 N 4-03/5309 о выполнении проектно-изыскательных работ с ГУП "20 Загрантехстройпроект", в связи с тем, что в создании проекта принимали участие не только сотрудники истца, состоящие с ГУП МНИИП "Моспроект-4" в трудовых отношениях (Тараненко А.В., Гелета Ю.С., Беспалько В.В., Хомяков А.И., Боков А.В.), но и иные лица, не состоящие с истцом в служебных отношениях. В этой связи суд указал, что поскольку истец заявил требования о признании исключительных прав на весь проект в целом, не выделив разделы проекта, над которыми работали его сотрудники, то оснований полагать наличие у ГУП МНИИП "Моспроект-4" исключительных прав на весь проект у судебной коллегии не имеется.

Однако суд апелляционной инстанции, ссылаясь на то, что в создании проекта принимали участие люди, не состоящие в служебных отношениях с ГУП МНИИП "Моспроект-4", не указал, какие именно люди, не состоящие в служебных отношениях с истцом, участвовали в выполнении работ по договору, помимо указания на то, что разработку эскизов монументально-художественного оформления Федерального мемориального кладбища осуществляло ЗАО "Комбинат монументально-художественного оформления".

Поскольку данное утверждение суда апелляционной инстанции было сделано без ссылки на конкретные доказательства и истец в кассационной жалобе указывает на то, что данное утверждение не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела, то при новом рассмотрении суду необходимо проверить наличие или отсутствие данных фактов с подтверждением конкретными доказательствами сторонами, третьими лицами, и при установлении таких лиц, решить вопрос о необходимости их привлечения к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора.

Проверка данных фактов имеет существенное значение для правильного разрешения спора, поскольку в соответствии со ст. 1258 ГК РФ произведение, созданное в соавторстве, используется авторами совместно; в случае, когда такое произведение образует неразрывное целое, ни один из соавторов не вправе без достаточных оснований запретить такое использование (ч. 2); каждый из соавторов вправе самостоятельно принимать меры по защите своих прав, а том числе в случае, когда созданное авторами произведение образует неразрывное целое.

В соответствии со ст. 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе путем его переработки.

Как указывает истец в кассационной жалобе, разрешение кому-либо на переработку проекта ФВМК истцом не давалось; ГУП "20 Загрантехстройпроект" в суде первой инстанции в пояснениях по своей правовой позиции на исковое заявление ГУП "Моспроект-4" (л.д. 40 т. 4), а также ответчик - УКСИ МО РФ в своей апелляционной жалобе на решение суда первой инстанции (л.д. 38 т. 30) признали факт использования проекта истца со ссылкой на то, что указанное право было предоставлено п. 5.4 договора от 01.12.2003 N 4-03/5309.

В соответствии с ч. 3 ст. 70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Факт признания сторонами обстоятельств заносится арбитражным судом в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями сторон. Признание, изложенное в письменной форме, приобщается к материалам дела

Таким образом, при новом рассмотрении суду необходимо дать правовую оценку доводу истца о том, что факт использования ГУП "20 Загрантехстройпроект" проекта истца является признанным ответчиками и является доказанным.

Направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, суд кассационной инстанции считает необходимым указать на ошибочность следующих выводов суда апелляционной инстанции.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Суд апелляционной инстанции в оспариваемом постановлении указал на то, что решение Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2007 по делу N А40-9951/06-61-108 имеет преюдициальное значение для данного дела в отношении следующих обстоятельств: факт того, что договором от 01.12.2003 между ГУП МНИИП "Моспроект-4" и ГУП "20 Загрантехстройпроект" не предусматривалось создание произведения архитектуры, имеющего признаки новизны и оригинальности; факт того, что обязательства по заключенному сторонами договору истцом выполнены ненадлежащим образом, работы выполнены с отступлениями от договора, а результат выполненных работ не обладает свойствами, указанными в договоре и дополнительном соглашении; факт того, что разработанный истцом проект не обладает признаками уникальности (оригинальности).

Однако является обоснованным довод кассационной жалобы о том, что указанные вопросы вообще не были предметом исследования по делу N А40-9951/06-61-108, в котором решались вопросы о взыскании денежных средств за выполненные работы по договору от 01.12.2003 и дополнительному соглашению к нему.

Кроме того, в указанном деле не участвовали ответчики: Министерство обороны Российской Федерации, ФГУП "Спецстройконтракт", Управление контрактного строительства и инвестиций Министерства обороны РФ, третьи лица: Тараненко А.В., Гелета Ю.С., Беспалько В.В., Хомяков А.И., Боков А.В., Чудновцев В.А.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции в отношении проведенной по указанному делу экспертизы, то на разрешение экспертов были поставлены вопросы, касающиеся объема, качества, стоимости и степени проработки представленных ГУП МНИИП "Моспроект-4" материалов, а не вопросы авторских прав.

Следовательно, вывод суда апелляционной инстанции о том, что вступившее в законную силу решение Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2007 по делу N А40-9951/06-61-108 имеет преюдициальное значение для настоящего дела, является ошибочным в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении указал на то, что между истцом и ГУП "20 Загрантехстройпроект" был заключен не авторский договор заказа, а договор подряда на выполнение проектных работ, из содержания которого усматривается, что стороны оговорили только технические, экономические и иные требования к проектной документации, которые должны соответствовать требованиям СНиП и другим действующим нормативным актам Российской Федерации в части состава, содержания и оформления проектно-сметной документации, а также утвержденному заданию на проектирование; создание же произведения архитектуры, имеющего признаки новизны и оригинальности, в указанном договоре не оговорено, и, следовательно, сторонами не предусматривалось.

Указанный вывод суда основан на неправильном применении ст. ст. 31, 33 Закона РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", п. 1 ст. 760 ГК РФ.

Действительно согласно ст. 30 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" имущественные права могут передаваться только по авторскому договору.

Однако само по себе заключение договора подряда не исключает создание в процессе исполнения такого договора подрядчиком произведения архитектуры, имеющего признаки новизны и оригинальности, поскольку в силу ч. 1 ст. 9 Закона РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" авторское право на произведение науки, литературы и искусства возникает в силу факта его создания. Виду договора, в результате исполнения которого возникло произведение искусства (в данном случае - архитектурный проект), закон правового значения не придает.

Кроме того, согласно разъяснению, данному в п. 28 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. Необходимо также иметь в виду, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

Таким образом, наличие или отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности вообще никак не влияет на признание права авторства истца на созданный им проект ФВМК.

При новом рассмотрении суду необходимо установить, исполнен ли истцом договор от 01.12.2003 N 4-03/5309 и что фактически было создано истцом в результате исполнения этого договора, на каком основании Министерство обороны Российской Федерации передало право на разработку документации для строительства иной организации, а также дать правовую оценку доводам истца об уникальности и новизны его проекта, поскольку в 2002 году объединенным авторским коллективом истца - победителя конкурса на лучшую концепцию архитектурного облика застройки ФВМК в лице архитекторов А.И. Хомякова, А.В. Бокова, А.В. Тараненко, С.И. Сатубалова была создана концепция архитектурного облика ФВМК и разработаны демонстративные материалы, данная концепция была признана уникальной и была положена в основу всего проекта ФВМК; в материалах дела отсутствуют сведения о том, что проводился какой-либо иной конкурс на разработку проекта ФВМК, помимо того, что выиграл авторский коллектив ГУП "Моспроект-4"; отсутствуют сведения о том, что проект, переданный на государственную экспертизу, в какой-либо своей части разрабатывался в этот период времени силами ГУП "20 Загрантехстройпроект" без участия ГУП МНИИП "Моспроект-4" (за исключением инженерных сетей), а также сведения о том, что проект, разработанный силами ГУП "20 Загрантехстройпроект" без участия ГУП МНИИП "Моспроект-4", был передан на государственную экспертизу.

Кроме того, согласно ч. 1 ст. 1298 ГК РФ исключительное право на произведение науки, литературы или искусства созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит исполнителю, являющемуся автором либо иным выполняющим государственный или муниципальный контракт лицом.

Как установлено судами, на основании заключенного между УКСИ МО РФ и ГУП "20 Загрантехстройпроект" контракта на выполнение работ для государственных нужд от 15.12.2003 N 12/05 с истцом был заключен договор от 01.12.2003 N 4-03/5309 на выполнение проектно-изыскательских работ. Следовательно, ответчики должны доказать суду, что договор на выполнение проектно-изыскательских работ заключался с кем-либо помимо истца.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что проект ФВМК, разработанный истцом, не является архитектурным проектом в связи с отступлениями от заказа, является ошибочным, поскольку данное обстоятельство не имеет какого-либо правового значения для разрешения данного спора, так как предметом спора является защита исключительного авторского права на произведение архитектуры, являющееся результатом творческой деятельности авторов, выраженного в объективной форме.

Само по себе создание архитектурного проекта с нарушением требований заказчика и без получения всех необходимых согласований, не влечет отсутствие у создателя архитектурного проекта авторских прав.

При новом рассмотрении суду необходимо учесть следующее.

Согласно ст. 2 Закона об архитектурной деятельности данная деятельность - профессиональная деятельность граждан (архитекторов), имеющая целью создание архитектурного объекта и включающая в себя творческий процесс создания архитектурного проекта, координацию разработки всех разделов проектной документации для строительства или для реконструкции (далее - документация для строительства), авторский надзор за строительством архитектурного объекта, а также деятельность юридических лиц по организации профессиональной деятельности архитекторов.

Архитектурный проект - архитектурная часть документации для строительства и градостроительной документации, содержащая архитектурные решения, которые комплексно учитывают социальные, экономические, функциональные, инженерные, технические, противопожарные, санитарно-гигиенические, экологические, архитектурно-художественные и иные требования к объекту в объеме, необходимом для разработки документации для строительства объектов, в проектировании которых необходимо участие архитектора.

Архитектурный объект - здание, сооружение, комплекс зданий и сооружений, их интерьер, объекты благоустройства, ландшафтного или садово-паркового искусства, созданные на основе архитектурного проекта.

На момент заключения договора от 01.12.2003 N 4-03/5309 и его исполнения действовала ст. 16 Закона об архитектурной деятельности, согласно которой отношения, возникающие при создании и использовании произведения архитектуры как объекта авторского права, регулировались Законом РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах". Объектами авторского права на произведения архитектуры являются архитектурный проект, разработанная на его основе документация для строительства, а также архитектурный объект (п. 2).

В соответствии со ст. 6 Закона РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения.

Согласно ст. 7 этого же Закона объектами авторского права являются, в частности, произведения архитектуры, градостроительства.

В соответствии со ст. 14 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" авторское право на произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя (служебное произведение), принадлежит автору служебного произведения.

Исключительные права на использование служебного произведения принадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю), если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное.

Согласно ст. 17 Закона об архитектурной деятельности автор архитектурного проекта имеет исключительное право использовать свой архитектурный проект или разрешить использовать его для реализации путем разработки документации для строительства и строительства архитектурного объекта.

В настоящее время действует часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу ч. 3 ст. 1259 ГК РФ авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей (ч. 4 ст. 1259 ГК РФ).

В силу ч. 1 ст. 1294 ГК РФ автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства имеет исключительное право использовать свое произведение в соответствии с п.п. 2 и 3 ст. 1270 настоящего Кодекса, в том числе путем разработки документации для строительства и путем реализации архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта.

Использование архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта для реализации допускается только однократно, если иное не установлено договором, в соответствии с которым создан проект. Проект и выполненная на его основе документация для строительства могут быть использованы повторно только с согласия автора проекта.

При разрешении настоящего спора суду следовало установить, в защиту права на какой именно объект авторского права заявлен иск, в какой объективной форме этот объект выражен, кто является автором указанного произведения.

В силу ст. 65 АПК РФ именно на истце лежит обязанность доказать, что при исполнении договора 01.12.2003 N 4-03/5309 им либо его работниками создан объект авторского права.

При новом рассмотрении с учетом изложенного выше суду следует установить, подлежат ли защите права на результат выполненных истцом работ по договору от 01.12.2003 N 4-03/5309 на основании законодательства об авторском праве.

При новом рассмотрении дела также подлежат проверке доводы истца о том, что, исходя из текста государственной экспертизы, на государственную экспертизу был передан именно проект, разработанный силами истца по заданию ГУП "20 Загрантехстройпроект"; сведения о том, что проект ГУП "20 Загрантехстройпроект" проходил государственную экспертизу Министерства обороны Российской Федерации, отсутствуют.

В силу п. 3 ст. 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

При определении окончательного размера компенсации необходимо учитывать правовую позицию, изложенную в п. 43.3 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

При таких обстоятельствах принятое по делу постановление не может быть признано законными, в связи с чем, подлежит отмене.

Подлежит при указанных выше основаниях и отмене решение суда первой инстанции с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции для проверки вышеизложенных обстоятельств, полного исследования обстоятельств дела, оценки представленных по делу доказательств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора.

При новом рассмотрении суду необходимо учесть вышеизложенное, проверить в полном объеме доводы сторон, третьих лиц и оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в ч. 2 ст. 71 АПК РФ, правильно применить нормы материального и процессуального права, и, соответственно, принять правильное решение.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31 марта 2008 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2010 года по делу N А40-21687/07-51-72 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий

И.А. Букина

Судьи

М.В. Комолова

М.Д. Ядренцева