Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 марта 2011 г. N Ф05-522/2011 по делу N А40-33098/10-119-167

г. Москва

18 марта 2011 г.

N КА-А40/570-11 Дело N А40-33098/10-119-167

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей: Е.Ю. Ворониной, Р.Р. Латыповой

при участии в заседании:

от заявителя - Администрация Великого Новгорода: Демидов Д.О, - доверенность от 18.05.2010 N 1224;

от заинтересованного лица - Федеральная антимонопольная служба: Петровская Ю.В, - доверенность от 01.06.2010 N ИА/16847;

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - Муниципальное унитарное предприятие "Новгородский водоканал": представитель не явился;

Общество с ограниченной ответственностью "ЭСМУ-4": представитель не явился;

Общество с ограниченной ответственностью "Стройлогика": представитель не явился,

рассмотрев 17 марта 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Администрации Великого Новгорода на решение Арбитражного суда города Москвы от 7 июля 2010 года, принятое судьёй Ю.Л. Быковой, на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2010 года, принятое судьями Л.А. Москвиной, В.Я. Гончаровым, В.А. Свиридовым по заявлению Администрации Великого Новгорода о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы от 19.10.2009 и выданного на его основании предписания, а также решения того же антимонопольного органа от 27.10.2009; третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора - Муниципальное унитарное предприятие "Новгородский водоканал", Общество с ограниченной ответственностью "ЭСМУ-4", Общество с ограниченной ответственностью "Стройлогика", установил:

Администрация Великого Новгорода (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 19.10.2009 и выданного на его основании предписания, а также решения того же антимонопольного органа от 27.10.2009.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены Муниципальное унитарное предприятие "Новгородский водоканал" (далее - предприятие), Общество с ограниченной ответственностью "ЭСМУ-4", Общество с ограниченной ответственностью "Стройлогика".

Решением от 07.07.2010 в удовлетворении предъявленного требования отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2010 решение оставлено без изменения.

Требования о проверке законности решения от 07.07.2010, постановления от 08.11.2010 в кассационной жалобе администрации основаны на том, что нормы права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов судом первой инстанции, апелляционным судом применены неправильно. Решение, постановление подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

Судебное разбирательство по кассационной жалобе, назначенное изначально на 01.03.2011 на 16 часов 10 минут, был отложено на 17.03.2011 на 13 часов 45 минут, поскольку суд кассационной инстанции не располагал сведениями о том, что ООО "Стройлогика" надлежащим образом извещено о времени и месте судебного заседания, о чем вынесено соответствующее определение.

В судебное заседание суда кассационной инстанции, состоявшееся 17.03.2011 в 13 часов 45 минут, явились представитель администрации, представитель ФАС России. Каждый из них в отдельности заявил, что не возражает против рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие представителей других лиц, участвующих в деле.

Поскольку другие лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, препятствий для рассмотрения кассационной жалобы в данном судебном заседании не имелось.

Относительно кассационной жалобы даны следующие объяснения:

- представитель администрации объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;

- представитель ФАС России объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, поскольку эти доводы неосновательны.

Законность решения от 07.07.2010, постановления от 08.11.2010 проверена в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также объяснений относительно кассационной жалобы.

Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде являлись решение ФАС России от 19.10.2009 и выданное на его основании предписание, решение того же антимонопольного органа от 27.10.2009.

Решение ФАС России от 19.10.2009 принято по жалобе ООО "ЭСМУ-4". При этом в действиях администрации установлены нарушения требований, предъявляемых частью 8 статьи 9, частью 4 статьи 11, частями 3, 4, 7 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов). Предписанием, выданным на основании упомянутого решения, антимонопольный орган обязал администрацию отменить протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 13.10.2009, привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями Закона о размещении заказов и с учетом названного решения продлить срок подачи заявок на участие в аукционе на пятнадцать дней со дня размещения на официальном сайте соответствующих изменений, поданные заявки вернуть участникам размещения заказа, представить в антимонопольный орган подтверждение исполнения пунктов 1-3 предписания.

Решением ФАС России от 27.10.2009, принятым по жалобе ООО "Стройлогика", в действиях администрации установлено нарушение тех же норм материального права, содержащихся в упомянутом законе. Предписание не выдавалось.

При рассмотрении дела судом первой инстанции, апелляционным судом установлены следующие фактические обстоятельства.

Администрацией 06.08.2009 объявлен открытый аукцион на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по водоснабжению Деревяницкого жилого микрорайона (II этап строительства насосной станции первого подъема). Информация о проведении аукциона размещена в газете "Новгород" и на официальном сайте Администрации.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе от 13.10.2009 к участию в аукционе допущено предприятие. В допуске к участию в аукционе ООО "Стройлогика" отказано по мотиву несоответствия заявки на участие требованиям документации об аукционе. Поскольку аукцион признан несостоявшимся в связи с допуском к участию в нем одного участника, принято решение о заключении государственного контракта с предприятием.

Установив эти фактические обстоятельства, проверив обстоятельства, на которые как на основания предъявленного требования ссылалась администрация, суд первой инстанции, апелляционный суд пришли к выводу о доказанности ФАС России обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых ненормативных правовых актов.

Так, применив положения статей 17, 57, 59 Закона о размещении заказов, суд первой инстанции, апелляционный суд исходили из того, что у ФАС России отсутствовали правовые основания для оставления без рассмотрения (возвращения) жалобы, поданной ООО "ЭСМУ-4", на действия администрации (заказчика), совершенные до вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе. Судами учтено и то обстоятельство, что названное юридическое лицо не имело возможности сформировать предложение для участия в открытом аукционе ввиду несоответствия условий об аукционе требованиям Закона о размещении заказов.

Судом первой инстанции, апелляционным судом проверены и отклонены по мотиву неосновательности доводы администрации об отсутствии в ее действиях нарушений требований части 8 статьи 9, части 4 статьи 11, части 2 статьи 12, частей 3, 4, 7 статьи 34 Закона о размещении заказов. При этом суды исходили из следующего.

Пунктом 7.4 Проекта муниципального контракта, являющегося Приложением N 2 к документации об аукционе, предусмотрено право заказчика на одностороннее расторжение муниципального контракта. Однако в соответствии с частью 8 статьи 9 Закона о размещении заказов расторжение муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Следовательно, указанное положение Закона о размещении заказов ограничивает право заказчика в выборе способов расторжения государственного контракта, предоставляя ему право расторжения контракта только путем соглашения сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 3.2.2 Раздела 3 "Подготовка заявки на участие в аукционе" документации об Аукционе Заказчик установил, что лицензия должна быть действительна до окончания выполнения работ.

Согласно статье 11 Закона о размещении заказов устанавливаются требования к участникам размещения заказа, в том числе и о соответствии участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов. В том числе к указанным требованиям относится наличие у участника размещения заказа лицензии на определенный вид деятельности, являющийся предметом размещения заказа.

В силу части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов кроме требований, указанных в частях 1-3 этой нормы права, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Таким образом, установление заказчиком требования о действительности лицензии до окончания выполнения работ является нарушением части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Согласно части 3 статьи 34 Закона о размещении заказов при размещении заказа путем проведения аукциона документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которое должно сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Таким образом, в случае если документация об аукционе содержит указание на товарные знаки к материалам, оборудованию, сопровождающиеся словами "или эквивалент", заказчик обязан установить показатели, технические характеристики и другие параметры в целях определения эквивалентности в отношении каждого товара или оборудования, необходимого заказчику.

В "Техническом задании" документации об Аукционе по ряду позиций указана марка товара, с возможностью поставки эквивалента соответствующего товара. При этом указано, что эквивалент должен быть представлен в соответствии с техническим паспортом указанного товара, однако показатели, технические характеристики и другие параметры в целях определения эквивалентности в отношении каждого товара или оборудования отсутствуют (например: "Siemensu PROFIBUS FC 6XVI 830-3FH10 (или эквивалент в соответствии с техническим паспортом").

С учетом изложенного вывод антимонопольного органа о нарушении заказчиком части 3 статьи 34 Закона о размещении заказов правомерен.

В "Информационной карте аукциона" документации об Аукционе Заказчиком не установлен фиксированный размер аванса, а именно: "Предусматривается авансирование, но не более 29%", что не соответствует части 4 статьи 34 Закона о размещении заказа.

В соответствии с частью 7 статьи 34 Закона о размещении заказов заказчик обеспечивает размещение документации об аукционе на официальном сайте в срок, предусмотренный частью 1 статьи 33 Закона о размещении заказов, одновременно с размещением извещения о проведении открытого аукциона.

Согласно информационной карте документации об аукционе предмет аукциона, требования к производству работ, виды и объем работ определяются согласно техническому заданию документации об аукционе и проекту стадии Р.

Следовательно, документация об аукционе должна содержать требования к предмету размещения заказа, документация об аукционе должна содержать проект стадии Р.

В размещенной на официальном сайте Администрации Великого Новгорода документации об аукционе отсутствует проект стадии Р (приложение N 4 к проекту муниципального контракта).

При этом согласно титульному листу документации об аукционе проект стадии Р в электронном виде через сеть Интернет не предоставляется - электронную копию проекта можно получить по адресу: МУП "Новгородский водоканал", ул. Германа, д. 33, тел. ...

Таким образом неразмещение на официальном сайте в сети "Интернет" в составе документации об аукционе проекта стадии Р свидетельствует об ограничении участников размещения заказа путем необходимости осуществления ими дополнительных действий по получению информации, необходимой для формирования предложения в рамках размещаемого заказа, нивелирует принципы открытости и прозрачности размещения заказа, установленные части 1 статьи 1 Закона о размещении заказов.

Учтено судами и то обстоятельство, что оспариваемое предписание администрацией не исполнено: протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 13.10.2009 не отменен, изменения в документацию об аукционе в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов с учетом решения по делу N К-887/09 не внесены. По итогам проведенного открытого аукциона на основании протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе от 13.10.2009 заказчиком заключен муниципальный контракт от 30.10.2009 (номер реестровой записи 149920), который фактически исполнен.

При принятии постановления суд кассационной инстанции исходил из следующего.

Судебные разбирательства судом первой инстанции, апелляционным судом произведены в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции, апелляционным судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. Оснований полагать, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о применении нормы права применительно к установленным ими по данному делу фактическим обстоятельствам ошибочны, не усматривается.

Доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, обсуждены и отклонены, поскольку при проверке материалов дела не нашли своего подтверждения.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 7 июля 2010 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2010 года по делу N А40-33098/10-119-167 оставить без изменения, кассационную жалобу Администрации Великого Новгорода - без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.В. Борзыкин

Судьи

Е.Ю. Воронина

Р.Р. Латыпова