Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 февраля 2011 г. N Ф05-583/2011 по делу N А40-12111/2010

г. Москва

28 февраля 2011 г.

N КА-А40/641-11 Дело N А40-12111/10-17-96

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 февраля 2011 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.

судей Борзыкина М.В., Латыповой Р.Р.

при участии в заседании:

от УФАС Емелина Ж.А., доверенность от 27.01..2011 N 3-31

от ООО "Газпром Межрегионгаз Москва" Девятерикова М.А., доверенность от 11.12.2010 N 69, Лопанова О.В., доверенность от 01.12.2010 N 20

рассмотрев 24 февраля 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Мосрегионгаз"

на постановление от 28 октября 2010 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Пронниковой Е.В., Поташовой Ж.В., Цымбаренко И.Б.

по иску (заявлению) ООО "Мосрегионгаз"

о признании недействительным решения

к УФАС по г. Москве

третье лицо ООО "Холдинговая компания "Экспромт",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Мосрегионгаз" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - УФАС, антимонопольный орган) от 08.12.2009 по делу N 7-43/2009 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 июля 2010 года требования общества были удовлетворены. Суд исходил из того, что спорные условия договора соответствуют действующему законодательству, поскольку повышающие коэффициенты, установленные в пункте 3.5 договора, не относятся к коэффициентам, установленным в пункте 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2010 года решение суда первой инстанции было отменено, принято новое решение об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований. Апелляционный суд исходил из того, что из статей 8, 18, 21, 23, 26 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - Закон о газоснабжении), пунктов 1, 5, 12, 15, 17 Правил следует, что включение в договор дополнительных по отношению к определенным пунктами 15 и 17 Правил коэффициентов, названных в договоре штрафом за потребление газа сверх договорного объема, является нарушением регулируемого ценообразования в сфере газоснабжения и злоупотреблением доминирующим положением путем навязывания невыгодных для контрагента условий договора вопреки запретам, установленным частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, просит отменить постановление апелляционного суда, оставив в силе решение суда первой инстанции. В обоснование жалобы указывает на неприменение судами позиции Конституционного суда РФ, изложенной в Постановлении N 1-П от 21.01.2010 г, неприменение статьи 48 Закона о защите конкуренции, а также соответчике действий общества по включение в условия договора пункта 3.5 требованиям Гражданского кодекса РФ.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители общества доводы кассационной жалобы поддержали, представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Судом кассационной инстанции удовлетворено ходатайство ООО "Мосрегионгаз" о замене его наименования на ООО "Газпром Межрегионгаз Москва".

ООО "Холдинговая компания "Экспромт" (далее - третье лицо) в судебное заседание суда кассационной инстанции не явилось, о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы уведомлено надлежащим образом. На основании пункта 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса РФ кассационная жалоба рассматриваете без его участия.

Обсудив доводы сторон по кассационной жалобе, проверив законность и обоснованность постановления апелляционной инстанции в порядке, установленном статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд кассационной инстанции не находит оснований к его отмене.

Предметом проверки судов двух инстанций была законность решением Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 08.12.2009 по делу N 7-43/2009, которым общество признано нарушившим пункт 3 и пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации (поставке) природного газа, выразившегося в ущемлении интересов третьего лица путем навязывания контрагенту невыгодных условий долгосрочного договора поставки газа N 61-4-3176/08 посредством применения штрафных коэффициентов в размере 1,9 в период с 15 апреля по 15 сентября и 1,5 в период с 16 сентября по 14 апреля при перерасходе газа без предварительного согласования с ООО "Мосрегионгаз" и путем нарушения установленного порядка ценообразования.

Отменяя решение суда первой инстанции и принимая решение об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований, апелляционный суд исходил из следующего.

ООО "Мосрегионгаз" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке поставки газа долю более 35% (приказы Московского УФАС России от 30.11.2001 N 1024; от 27.10.2005 N 374) на товарном рынке (реализация природного газа) в границах Московского региона (Москва и Московская область) с долей более 65%.

04.09.2007 между обществом и третьим лицом заключен долгосрочный договор поставки газа N 61-4-3176/08, пункт 3. 5 которого содержал условия о штрафных санкциях за превышение суточного договорного объема поставки. За суммарный объем газа, выбранный покупателем сверх суточного договорного объема за все сутки месяца поставки, пунктом 3.5 договора предусмотрена уплата штрафа, который рассчитывается следующим образом: в период с 15 апреля по 15 сентября с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 договора; в период с 16 сентября по 14 апреля - с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 договора.

Часть 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Статья 26 Закона о газоснабжении предусматривает, что организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе нарушающие установленный нормативными актами порядок ценообразования.

В соответствии с пунктом 5 Правил установлено, что поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, указанных Правил и иных нормативных правовых актов.

Согласно п. 12 Правил поставщик обязан поставлять, а покупатель - отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

Из положений пунктов 15 и 17 Правил следует, что покупатель вправе отбирать газ в большем количестве, чем согласовано в договоре поставки. При этом стоимость сверхдоговорного объема газа и его транспортировки будет отличной от той, которая установлена в договоре за поставку в пределах согласованного объема.

В соответствии с пунктом 17 Правил при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Поскольку пунктом 3.5 договора предусмотрена уплата штрафа, который рассчитывается иным образом, при этом установлено применение повышающих коэффициентов, рассчитанных в соответствии с пунктом 17 Правил, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что обществом допущено нарушение регулируемого ценообразования в сфере газоснабжения и злоупотреблением доминирующим положением путем навязывания невыгодных для контрагента условий договора вопреки запретам, установленным частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы кассационной жалобы не могут быть приняты во внимание.

Так, Постановлением Конституционного суда РФ, на которое ссылается общество в своей кассационной жалобе, не относится к рассматриваемому делу, поскольку в данном случае толкование нормы права данное в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.06.2010 N 325/10, не ухудшает положение общества, а предметом настоящего дел не является привлечение к административной ответственности.

Ссылка общества на статью 48 Закона о защите конкуренции также не может быть принята во внимание.

В силу пункта 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции добровольное устранение нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение, является основанием для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Поскольку судом апелляционной инстанции не установлено, что общество не только добровольно устранило нарушение законодательства, но и устранило последствия данного нарушения, оснований для применения данной нормы у апелляционного суда не имелось.

При таких обстоятельствах, обжалуемое постановление, принято законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права. Выводы апелляционного суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражными судами, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого постановления, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

заменить наименование заявителя с ООО "Межрегионгаз" на ООО "Газпром Межрегионгаз Москва".

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2010 года по делу N А40-12111/10-17-96 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Газпром Межрегингаз Москва" - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.Ю.Воронина

Судьи

М.В.Борзыкин Р.Р.Латыпова