Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 марта 2011 г. N Ф05-81/2011 по делу N А41-26721/09

г. Москва

17 марта 2011 г.

N КА-А41/91-11-2 Дело N А41-26721/09

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Ворониной Е.Ю., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя - Громова В.В., доверенность б/н от 04.10.2010 г.;

от административного органа - Курандиной В.В., доверенность N ИА/25926 от 11.08.2010 г.;

рассмотрев 15 марта 2011 года в судебном заседании кассационные жалобы Федеральной антимонопольной службы (административного органа) и открытого акционерного общества "Воскресенские минеральные удобрения" (заявителя) на решение от 22 сентября 2010 года Арбитражного суда Московской области принятое судьей Афанасьевой М.В., на постановление от 20 декабря 2010 года Десятого арбитражного апелляционного суда принятое судьями Виткаловой Е.Н., Макаровской Э.П., Мищенко Е.А., по делу N А41-26721/09 по заявлению открытого акционерного общества "Воскресенские минеральные удобрения" об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности к Федеральной антимонопольной службе, установил:

Открытое акционерное общество "Воскресенские минеральные удобрения" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 07.07.2009 N 1 14.31/140-09, которым общество подвергнуть административному штрафу в размере 1 541 304 руб., что составило 2 % выручки от реализации товаров (работ, услуг) на рынке обессульфаченной фосфорной кислоты за 2008 год, за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 22 сентября 2010 года, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2010 года, оспариваемое постановление изменено в части назначенного административного наказания, размер штрафа снижен до 770 652 рублей, т.е. в пределах санкции статьи, предусматривающей ответственность за совершенное административное правонарушение.

Отказывая в удовлетворении заявления общества по существу, суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждается событие и состав вменяемого правонарушения. Однако, с учетом принципа соразмерности пришел к выводу о необходимости снижения размера штрафа.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части снижения размера штрафа до 770 652 рублей, ФАС России обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение в этой части отменить по причине неправильного применения судом норм права.

В обоснование кассационной жалобы административный орган указывает, что согласно пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа подлежал исчислению исходя из суммы выручки общества от реализации услуг (товаров, работ) в 2008 году. Поскольку совокупный размер суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг) за 2008 год составил 11 074 606 рублей, штраф в сумме 0,02 % от размера которой равен 1 541 304 рубля. Обстоятельств, смягчающих административную ответственность не установлено, общество не признало нарушения, его не прекратило, помощь в проведении расследования правонарушения не оказывало, в связи с чем, у суда отсутствовали основания для снижения размера штрафа.

Общество также представило в Федеральный арбитражный суд Московского округа кассационную жалобу, в которой просит отменить судебные акты арбитражного суда первой и апелляционной инстанций ввиду отсутствия в действиях заявителя вины как субъективной стороны административного правонарушения и истечения срока давности по двум деяниям из трех (отсутствие ответа на оферту ОАО "Воскресенский НИУиФ" и допуск на рынок других потребителей).

Отзыв на кассационные жалобы, составленные в соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, участники процесса суду кассационной инстанции не представили.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель ФАС России доводы жалобы поддержал, просил обжалуемый судебный акт арбитражного суда первой инстанции отменить в части изменения размера штрафа. С доводами кассационной жалобы Общества, административный орган не согласен, ссылается на наличие в действиях Общества состава инкриминируемого ему в вину состава административного правонарушения. Представитель ФАС России представил письменные пояснения на кассационную жалобу Общества, где просил в удовлетворении жалобы отказать.

Представитель общества в судебном заседании просил судебные акты отменить, по основаниям и мотивам, изложенным в кассационной жалобе, и принять новый судебный акт.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанции, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 28.05.2009г. в отношении общества вынесено Определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования N 1 14.31/140-09.

23.06.2009г. в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя заявителя составлен Протокол об административном правонарушении N 1 14.31/140-09, согласно которого общество нарушило часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), а именно: создало дискриминационные условия для ОАО "Воскресенский НИУиФ", не прореагировав на оферту ОАО "Воскресенский НИУиФ" и допустив на рынок обессульфаченной фосфорной кислоты третьих лиц, а в дальнейшем расторгнув с ним в одностороннем порядке Договор переработки обессульфаченной кислоты от 15.02.2005 N 3/05.

Постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 1 14.31/140-09 от 07.07.2009 общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 2% выручки от реализации товаров (работ, услуг) на рынке обессульфаченной фосфорной кислоты за 2008 год, что составляет 1 541 304 рубля.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Объективную сторону вменяемого правонарушения составляют действия (бездействие) лица, признанные злоупотреблением доминирующим положением.

Согласно пункту 5, 8 и 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции под злоупотреблением доминирующим положением понимаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара; создание дискриминационных условий; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Как усматривается из материалов дела, в качестве объективной стороны правонарушения обществу вменяется совокупность действий (бездействия), создающих дискриминационные условия на рынке обессульфаченной фосфорной кислоты для ОАО "Воскресенский НИУиФ", а именно: 1) не направление результатов рассмотрения оферты ОАО "Воскресенский НИУиФ" (письмо от 13.05.2008 N Д1-154), 2) заключение договоров поставки обессульфаченной фосфорной кислоты с иными потребителя в тот же период времени, когда не был дан ответ по оферте ОАО "Воскресенский НИУиФ", 3)односторонне расторжение Договора переработки обессульфаченной кислоты от 15.02.2005 N 3/05, заключенного с ОАО "Воскресенский НИУиФ".

В результате указанных действий с августа 2008 года ОАО "Воскресенский НИУиФ" оказалось не допущенным на рынок обессульфаченной фосфорной кислоты ни в качестве переработчика, ни в качестве покупателя.

При этом антимонопольным органом установлена технологическая и экономическая возможность поставки обессульфаченной фосфорной кислоты для ОАО "Воскресенский НИУиФ" в соответствии с производственным планом в 2008 году и неизменность данных условий осуществления хозяйственной деятельности общества на момент заключения договоров с третьими лицами.

Решением по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 22.04.2009 N 1 10/33-09 заявитель признан нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем совершения указанных выше действий (бездействия) в отношении ОАО "Воскресенский НИУиФ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 октября 2009 года по делу А40-78913/09-149-434, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2010 года и постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 апреля 2010 года, решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 22.04.2009 N 1 10/33-09 признано законным, а в удовлетворении заявления общества о его отмене - отказано.

Поскольку в силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются, суды пришли к правильному выводу о наличии в действиях общества объективной стороны вменяемого правонарушения - злоупотребления доминирующим положением.

Судом апелляционной инстанции отмечено, что в действия общества имеется и субъективная сторона (вина), заключающаяся в том, что при наличии объективной возможности по поставке обессульфаченной фосфорной кислоты ОАО "Воскресенский НИУиФ", договор с последним заключен не был, а продукция реализовывалась заявителем по договорам поставки позже заключенным с третьими лицами.

Более того, заявитель также имел возможность продолжать договорные отношения с ОАО "Воскресенский НИУиФ" в рамках Договора переработки обессульфаченной кислоты от 15.02.2005 N 3/05, так как реальные основания полагать, что в последующие месяцы (после августа 2008 года) не будет сырья, у него отсутствовали. Однако, 30.07.2008 г. данный договор в одностороннем порядке обществом расторгнут.

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии у заявителя возможности действовать в соответствии с нормами антимонопольного законодательства и не принятии им мер по его соблюдению, т.е. о вине.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действия общества события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно при вынесении судебного акта с учетом принципа соразмерности изменен размер назначенного административного штрафа.

В силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно санкции статьи 14.31 КоАП РФ административный штраф может быть наложен в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

В связи с тем, что нарушение норм антимонопольного законодательства было выявлено на рынке обессульфаченной фосфорной кислоты, штраф подлежал исчислению от суммы выручки общества от реализации обессульфаченной фосфорной кислоты.

Как видно из материалов дела и не оспаривается сторонами, выручка за 2008 год, полученная от реализации обессульфаченной фосфорной кислоты составила 77 065 200 рублей.

Постановлением от 07.07.2009 N 1 14.31/140-09 административный штраф назначен в сумме 2% от указанной выручки, что составило 1 541 304 рубля (77 065 200/100 * 2 = 1 541 304 рубля).

Принимая решение о снижении размера штрафа до 1% от суммы выручки (77065200/100 * 1 = 770 652 рубля), суд первой инстанции правомерно учел принцип соразмерности наказания совершенному деянию. Так, материалами дела подтверждается, что указанное нарушение антимонопольного законодательства было совершено заявителем впервые, не повлекло существенных финансовых потерь для ОАО "Воскресенский НИУиФ", обстоятельства отягчающие административную ответственность не установлены.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан правильный вывод о наличии оснований для привлечения общества к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 770 652 рублей.

Довод заявителя о пропуске срока давности привлечения к административной ответственности подлежит отклонению, так как указанный срок подлежал исчислению с 30.07.2009 г., т.е. с момент, когда совокупность действий общества привела к злоупотреблению обществом своим доминирующим положением (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции) и нарушению прав ОАО "Воскресенский НИУиФ".

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы судов о применении норм права соответствуют установленным обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Иная оценка установленных судами фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационных жалоб ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены. При этом в кассационных жалобах не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названых решения и постановления, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 22 сентября 2010 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2010 года по делу N А41-26721/09 - оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.М. Кузнецов

Судьи

Е.Ю. Воронина

Р.Р. Латыпова