Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 декабря 2009 г. N Ф05-13247/09 по делу N А40-11713/2008

г. Москва

29 декабря 2009 г.

Дело N А40-11713/08-107-37

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2009 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Власенко Л.В.,

судей Алексеева С.В., Нагорной Э.Н.

при участии в заседании:

от заявителя: Бондарев А.Ю. (дов. от 29.06.09 г. N СБ-176/Д), Курков В.А. (дов. от 25.06.09 г. N СБ-165/Д), Гаджиев М.Г. (дов. от 29.06.09 г. N СБ-180/Д), Степанов А.Г. (дов. от 22.12.08 г. N СБ-404/Д),

от заинтересованного лица: Кочкин А.С. (дов. от 28.04.09 г. N 116),

рассмотрев 22.12.09 г. в судебном заседании кассационную жалобу ОАО "Нефтяная компания "Роснефть", заявителя на решение от 23.05.08 г. Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Лариным М.В., на постановление от 07.10.09 г. N 09АП-8541/2008-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Кольцовой Н.Н., Крекотневым С.Н., Кораблевой М.С.

по иску (заявлению) ОАО "Нефтяная компания "Роснефть"

о признании недействительным решения в части

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Нефтяная компания "Роснефть" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (по уточненному требованию) к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (далее - Налоговой инспекции) о признании недействительным решения от 05.12.07 г. N 52/2944 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 27 701 079 руб., предложения уплатить недоимку по НДС в размере 138 505 397 руб. и соответствующие пени.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.08 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.09 г., заявленное требование удовлетворено частично: признано недействительным решение Налоговой инспекции от 05.12.07 г. N 52/2944 в части привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату НДС в виде штрафа в размере 2 432 139 руб., предложения уплатить недоимку по НДС по сроку 20.07.07 г. в размере 12 160 696 руб., начислить и уплатить пени по состоянию на 05.12.07 г., уплатить штраф в соответствующем размере, в удовлетворении остальной части требования отказано.

ОАО "Нефтяная компания "Роснефть" обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление судов в части отказа в удовлетворении требования и признать недействительным решение налогового органа в части доначисления сумм НДС в размере 126 344 701 руб., соответствующих пени, приходящихся на данную сумму, и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 25 268 940 руб.

Компания не согласна с принятыми судебными актами, полагая, что суды в нарушение п.п. 3 ч. 4 и п.п. 12 ч. 2 ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) неправильно применили положения законодательства о налогах и сборах, не дали оценку доводам заявителя, выводы судов не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Заявитель приводит доводы относительно обоснованности применения ставки 18 % при оказании услуг, связанных с вывозом товара трубопроводным транспортом, на основании полной грузовой таможенной декларации. Компания считает, что применение общего порядка определения момента помещения товаров под таможенный режим экспорта по дате оформления временной таможенной декларации без учета особенностей декларирования товаров при непрямом смешанном сообщении с использованием железнодорожного, трубопроводного и морского транспорта неправомерно.

Заявитель указывает на нарушение судом апелляционной инстанции п.п. 12 ч. 2 ст. 271 АПК РФ, поскольку им не дана оценка доводам заявителя относительно позиции ФТС России, изложенной в письме от 24.12.08 г. N 01-09/54911, от 24.08.06 г. N 800, позиции Минфина России, изложенной в письме от 17.02.09 г. N 03-07-15/20.

По мнению Компании, судом апелляционной инстанции неправильно истолкована норма закона, на которую ссылался заявитель (п. 1 ст. 168 Налогового кодекса Российской Федерации), при том, что возложение ответственности за указание в счете-фактуре соответствующей ставки налога на покупателя противоречит действующему законодательству.

Компания ссылается на результаты проведенной выездной налоговой проверки, подтвердившей правомерность возмещения НДС за иные налоговые периоды (январь и февраль 2006 г.), что свидетельствует о согласии налогового органа с позицией заявителя об особенностях таможенного декларирования.

Заявитель приводит довод о том, что в нарушение ст. 13 Федерального закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации" суды не применили обязательное Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.06 г. N 53 об оценке обоснованности получения налоговой выгоды налогоплательщиком, а Компания действовала с должной осмотрительностью и осторожностью, проверив при оплате спорных счетов-фактур наличие всех содержащихся в них сведений.

Кроме того, в кассационной жалобе приводится довод относительно обоснованности применения налоговых вычетов в сумме 18 822 руб. от выручки, полученной от реализации сырой нефти в Республику Беларусь в количестве 31 139 тонн. По мнению заявителя, судами не учтены положения ст. 122 Таможенного кодекса РФ и п. 2.3 Инструкции о порядке и методах измерений при учетных операциях с нефтепродуктами на предприятиях железнодорожного транспорта, утвержденной МПС России. Заявитель полагает, что получение белорусской стороной нефти на 31 139 тонн больше, чем указано в документах, находится в допустимых пределах погрешности измерения, в связи с чем данный объем нефти считается вывезенным за пределы таможенной территории РФ и имеются законные основания для применения ставки 0 %.

Также приводятся в кассационной жалобе доводы об отсутствии законных оснований для привлечения Компании к налоговой ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации ввиду отсутствия недоимки, вины в совершении налогового правонарушения. Заявитель считает, что положения п. 8 ст. 75, п.п. 3 п. 1 ст. 111 Налогового кодекса Российской Федерации исключают возможность начисления пени и штрафов на сумму недоимки, которая образовалась в результате выполнения налогоплательщиком письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога.

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы кассационной жалобы. В материалы дела представлены письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ, в которых заявитель ссылается на позицию Президиума ВАС РФ, содержащуюся в постановлении от 10.11.09 г. N 10834/09, полагая, что налоговым органом при вынесении оспариваемого решения не исследовались акты приема-сдачи нефти и не соотносились даты акта приема-сдачи нефти с датами помещения товара под таможенный режим экспорта для определения надлежащей применению ставки налога.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании приводил возражения относительно доводов кассационной жалобы по мотивам, содержащимся в обжалуемых судебных актах и отзыве на кассационную жалобу, полагая излагаемые доводы не основанными на положениях законодательства о налогах и сборах.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены судебных актов в обжалуемой заявителем части.

Судами установлено, что по результатам камеральной налоговой проверки представленных ОАО "Нефтяная компания "Роснефть" первичной налоговой декларации по НДС за июнь 2007 г. и документов, предусмотренных ст.ст. 165, 172 НК РФ и Положением о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между Российской Федерацией и Республикой Беларусь, утвержденным Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь от 15.09.2004 "О принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг", Налоговой инспекцией вынесено решение от 05.12.07 г. N 52/2944, которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 27 854 291 руб. (пункт 1), ему начислены пени на сумму неуплаченного НДС по состоянию на 05.12.07 г. в размере 6 406 487 руб. (пункт 2), предложено уплатить недоимку по НДС по сроку 20.07.07 г. в размере 139 271 453 руб., уплатить штраф, указанный в пункте 1, и пени, указанные в пункте 2 решения (пункт 3), внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4).

Выполняя требования части 2 статьи 65, части 4 статьи 200 АПК РФ, суды обоснованно включили в предмет доказывания (судебного исследования) по делу совокупность следующих обстоятельств: соответствия (несоответствия) обжалуемого акта действующему законодательству и нарушения этим актом прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания указанных обстоятельств и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, лежит на органе, принявшем акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ). Вместе с тем, в соответствии со статьей 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, бремя доказывания наличия факта нарушенных оспариваемым актом законных прав лежит на лице, оспаривающем этот акт.

Между тем, судами установлено, что спорные налоговые вычеты в размере 138 486 575 руб. образовались при реализации нефти и нефтепродуктов на экспорт по договорам на оказание услуг по транспортировке нефти и нефтепродуктов трубопроводным и железнодорожным транспортом с российскими организациями-перевозчиками ОАО "АК "Транснефть", ЗАО "НТП Транском", ОАО "АК "Транснефтепродукт", ООО "Компания "Импэкс-Плюс", ОАО "РН-Сахалинморнефтегаз", ООО "РН-Краснодарнефтегаз", ЗАО "ЮКОС-Транссервис", ООО "Дальнефтетранс", ОАО "Новая перевозочная компания", ООО "Трансойл", ОАО "Совфрахт", при этом нефть и нефтепродукты были помещены под таможенный режим экспорта, однако ряд организаций-перевозчиков выставляли заявителю счета-фактуры на оказанные ими услуги с выделением НДС по налоговой ставке не 0, а 18 процентов.

Суды, исследовав представленные доказательства по делу (в том числе договоры, счета-фактуры, ГТД, а также составленный сторонами акт сверки по соотношению даты помещения товара под таможенный режим экспорта и даты составления счетов-фактур), установили, что в части услуги по транспортировке товара оказаны после его помещения под таможенный режим экспорта (в сумме 126 325 879 руб.) и подлежат обложению по ставке 0 процентов.

Вывод судов соответствует установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основан на положениях налогового законодательства, регулирующих спорное правоотношение.

Применение налоговой ставки 0 % при выполнении работ (оказании услуг), указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ, связывается с наступлением факта помещения товара под таможенный режим экспорта (абзац 1 подпункта 2 пункта 1 статья 164 НК РФ), под которым понимается дата выпуска товаров таможенным органом (пункт 3 статьи 157 Таможенного кодекса Российской Федерации), в связи с чем операции, названные в подпункте 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ, подлежат обложению НДС по ставке 0 % при условии, что соответствующие товары помещены под таможенный режим экспорта на момент совершения данных операций либо если по характеру самих операций они могут осуществляться только в отношении экспортных товаров.

Судами установлено, что нефть и нефтепродукты, перевозимые российскими организациями-перевозчиками, отгружались на экспорт по временным таможенным декларациям, полные таможенные декларации были составлены после фактического вывоза товара.

Суды, определяя момент помещения товара под указанный таможенный режим, правомерно исходили из дат выпуска товара в таможенном режиме экспорта, проставляемых на временных таможенных декларациях.

Судами учтена при этом правовая позиция, изложенная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 04.03.08 г. N 16581/07, а именно: если товар до убытия декларировался, помещался под таможенный режим экспорта и вывозился с таможенной территории Российской Федерации по временным таможенным декларациям, не имеется оснований руководствоваться отметками таможенных органов на полных грузовых таможенных декларациях, удостоверяющих окончательные сведения о товаре после его вывоза и оформляемых по таможенным правилам после убытия товара.

Довод кассационной жалобы относительно обоснованности применения ставки 18 % при оказании услуг, связанных с вывозом товара трубопроводным транспортом, на основании полной грузовой таможенной декларации, не может служить основанием полагать вывод судов основанным на неправильно примененных нормах налогового законодательства.

Так как в рассматриваемом случае товар (нефть и нефтепродукты) до убытия декларировался, помещался под таможенный режим экспорта и вывозился с таможенной территории Российской Федерации по временным таможенным декларациям, то при определении даты помещения товаров под таможенный режим экспорта суды правильно исходили из дат выпуска товара, проставляемых на временных таможенных декларациях.

Суд установил даты помещения товара под таможенный режим экспорта для определения надлежащей применению ставки налога.

Судом первой инстанции предложено сторонам провести сверку на основании счетов-фактур и временных таможенных деклараций, по результатам которой был составлен акт сверки, в котором содержатся номера и даты выставленных российскими перевозчиками Обществу счетов-фактур, номера полных и временных таможенных деклараций, по которым товар вывозился на экспорт и отметки о помещении нефти и нефтепродуктов под таможенный режим экспорта.

Суд первой инстанции, изучив представленные документы, установил, что сумма НДС, приходящаяся на счета-фактуры, выставленные российскими перевозчиками по услугам по транспортировке нефти и нефтепродуктов, оказанным до помещения товара под таможенный режим экспорта на основании отметок на временных таможенных декларациях составила 12 160 695,77 руб., а по услугам, оказанным после помещения товаров под таможенный режим экспорта, - 126 325 879,27 руб.

В суде апелляционной инстанции о расхождениях по суммам и документам лицами, участвующими в деле, заявлено не было. Не приводится таких доводов и в кассационной жалобе.

Отклоняя довод заявителя о том, что применение общего порядка определения момента помещения товаров под таможенный режим экспорта по дате оформления временной таможенной декларации без учета особенностей декларирования при непрямом смешанном сообщении с использованием железнодорожного, трубопроводного и морского транспорта неправомерно, суд апелляционной инстанции правильно применил п. 1 ст. 60 Таможенного кодекса РФ, указав, что то обстоятельство, что товар вывозился на экспорт различными видами транспорта, не свидетельствует о том, что на указанный перевозочный процесс не распространяется порядок помещения товара по таможенный режим экспорта, в соответствии с таможенным законодательством, который определяется по штампу таможенного органа на ВГТД "Выпуск разрешен".

Заявитель безосновательно указывает в кассационной жалобе на нарушение судом апелляционной инстанции п.п. 12 ч. 2 ст. 271 АПК РФ, поскольку им не дана оценка доводам заявителя относительно позиции ФТС России, изложенной в его письмах.

Судом отклонена ссылка заявителя на письмо Федеральной таможенной службы России от 28.12.06 г. N 01-18/46684, в котором разъяснено, что перемещение российских товаров с нефтеперерабатывающих заводов до портовых терминалов (накопителей) в целях накопления коносаментных партий товаров, заявленных таможенному органу, расположенному в месте убытия товаров с таможенной территории РФ, не рассматривается таможенными органами как перемещение товаров под таможенным контролем, и помещенных под таможенный режим экспорта в связи с невозможностью их идентификации, сведениям, заявленным во временной грузовой таможенной декларации.

Суд правомерно указал, что данное письмо не носит нормативного характера, в его тексте отсутствуют ссылки на нормы права, которые запрещали бы проставлять таможенным органам соответствующие отметки на железнодорожных накладных в данном случае.

Судом учтена правовая позиция, изложенная Конституционным Судом РФ в Определении от 19 января 2005 г. N 41-О, о том, что при оценке правомерности применения налоговой ставки НДС 0 % положения подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо рассматривать в системной связи, т.е. неразрывно, с положениями подпункта 1 того же пункта, поскольку они регулируют единый комплекс правоотношений, касающихся особенностей налогообложения операций по реализации товаров и связанных с процессом их производства и реализации работ и услуг, а также складывающаяся судебная практика Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Суд обосновано отклонил довод Компании о правомерности применения и предъявления к оплате экспортеру нефтепродуктов НДС по ставке 18 % дополнительно к цене оказываемых услуг на основании статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, признав его противоречащим принципу равенства налогообложения, как допускающему возможность произвольного применения положения подпункта 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ плательщиками налога на добавленную стоимость.

Довод кассационной жалобы о том, что судом апелляционной инстанции неправильно истолкована норма закона, на которую ссылался заявитель (п. 1 ст. 168 НК РФ), является необоснованным.

Налогоплательщик не вправе по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога.

Положения пункта 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации исключают предъявление к вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченного в нарушение положений главы 21 Кодекса.

Вывод суда о том, что применение к операциям по реализации услуг по транспортировке нефти ставки 18 % не соответствует налоговому законодательству, а спорные счета-фактуры не могут являться основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету в части транспортировки нефтепродуктов на экспорт, является правильным.

В соответствии с п. 2, п.п. 10 п. 5 ст. 169 НК РФ в счете-фактуре, который на основании ст. 172 НК РФ является основным документом, подтверждающим налоговые вычеты, в обязательном порядке должна быть указана налоговая ставка, соответствующая операциям, отраженным в ст. 164 Кодекса (пункты 1 - 4), при этом, счет-фактура составленный с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 6 настоящей статьи, не может являться основанием для принятия, предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В связи с тем, что в спорных счетах-фактурах указана ненадлежащая налоговая ставка, судами был правильно сделан вывод о том, что эти счета- фактуры не могут подтверждать право налогоплательщика на возмещение спорной суммы НДС.

Ссылка заявителя в кассационной жалобе на Письмо Минфина России не влияет на правомерность заявленного требования, поскольку данное письмо не отнесено к законодательству о налогах и сборах в соответствии с действующим налоговым законодательством и не может менять положения действующего налогового законодательства, в том числе, в отношении установления размера ставок налога.

Ссылка Компании в кассационной жалобе на результаты проведенной выездной налоговой проверки, подтвердившей правомерность возмещения НДС за иные налоговые периоды (январь и февраль 2006 г.), не может повлиять на выводы судов относительно оценки законности оспариваемого по настоящему делу решения налогового органа, вынесенного по результатам проверки налоговой декларации за июнь 2007 года.

Не может служить основанием для отмены судебных актов и довод кассационной жалобы о том, что в нарушение ст. 13 Федерального закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации" суды не применили обязательное Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.06 г. N 53 об оценке обоснованности получения налоговой выгоды налогоплательщиком, а Компания действовала с должной осмотрительностью и осторожностью, проверив при оплате спорных счетов-фактур наличие всех содержащихся в них сведений.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом согласно ч. 2 ст. 65 АПК РФ на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Судами при рассмотрении настоящего спора правильно применены нормы, регулирующие систему обложения налогом на добавленную стоимость, включая налоговые вычеты и порядок их применения, установленные главой 21 Кодекса.

Постановление Пленума от 12.10.2006 N 53 принято в целях установления единообразной судебной практики в делах с признаками уклонения от налогообложения. Таких доводов о получении необоснованной налоговой выгоды налоговым органом в настоящем деле не приводилось. Спор возник по поводу применения норм налогового законодательства, регулирующих спорное правоотношение относительно надлежащей налоговой ставки.

Таким образом, рассмотрев доводы кассационной жалобы относительно обсуждаемого эпизода решения Налоговой инспекции, суд кассационной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

Не имеется таковых и в части выводов судов, касающихся неправомерного включения Обществом в налоговую базу по НДС, облагаемому по ставке 0 %, выручки, полученной от реализации сырой нефти в Республику Беларусь в количестве 31,139 тонн, и как следствие отсутствие оснований для применения соответствующих этой налоговой базе вычетов в размере 18 822 руб.

Судами установлены обстоятельства дела, связанные с поставкой белорусской компании ИЧТУП "Юнивест-М" сырой нефти по международным железнодорожным накладным и ее приемкой на основании подписанных сторонами актов приемки-передачи.

Суды выяснили, что налоговый орган, отказывая в применении налоговых вычетов в размере 18 822 руб., приходящихся на реализацию сырой нефти в Республику Беларусь в количестве 31,139 тонн, указал, что общий вес сырой нефти по железнодорожным накладным (92 723,823 тонны) меньше общего веса сырой нефти по актам приемки-передачи (92 754,823 тонны) на 31,139 тонн, в связи с неправильным измерением веса нефти при сливе на территории Республики Беларусь (применен недействующий ГОСТ), соответственно, часть сырой нефти в количестве 31,139 тонн фактически на экспорт в Республику Беларусь не вывозилась, ее стоимость неправомерно включена в налоговую базу по НДС, облагаемому налоговой ставкой 0 процентов, вычеты, приходящиеся на эту налоговую базу, на основании пункта 3 статьи 172 НК РФ заявлены неправомерно.

Проверив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции считает, что суды сделали обоснованный вывод о неправомерном включении Обществом в налоговую базу по НДС, облагаемому по ставке 0 %, спорной выручки.

Суды правильно исходили, что условия и порядок уплаты и возмещения НДС при экспорте или импорте товаров между Республикой Беларусь и Российской Федерацией установлены Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров подписанным в Астане 15.09.2004 г., которое на основании статьи 7 НК РФ применяется к налогообложению косвенными налогами (НДС и акцизы) при перемещении товаров между Республикой Беларусь и Российской Федерацией.

В Соглашении (статья 2) предусмотрено применение нулевой налоговой ставки по НДС при экспорте товаров в Республику Беларусь, в соответствии с Положением о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между Российской Федерацией и Республикой Беларусь, являющимися приложением к Соглашению.

Разделом II Положения установлено применение налоговой ставки 0 процентов при реализации товаров, вывезенных с территории Российской Федерации на территорию Республики Беларусь при представлении в налоговые органы документов установленных пунктом 2 этого раздела.

Налоговая ставка 0 процентов при реализации товаров на экспорт в Республику Беларусь применяется в отношении налоговой базы, определяемой на основании пункта 2 раздела I Положения как стоимость приобретенных товаров - цена сделки фактически уплаченная или подлежащая уплате поставщику (в данном случае экспортеру). Аналогичным образом определяется налоговая база при реализации товаров, в том числе на экспорт на основании статьи 152, пункта 1 статьи 154 НК РФ.

Согласно дополнительному соглашению к договору N 0000704/1086Д от 22.07.2004 г. стоимость сырой нефти, реализованной белорусскому покупателю, определяется исходя из количества (веса) поставленной нефти в тоннах на цену 1 тонны, которая составляет 253,72 доллара США.

Суды обоснованно указали, что налоговая база, подлежащая налогообложению по налоговой ставке 0 процентов при реализации Обществом сырой нефти в Республику Беларусь по спорному договору, должна определятся исходя из объема (количества) поставленной нефти в тоннах.

Поскольку судами на основании проверки представленных документов установлено, что общий вес сырой нефти, перевозимый через границу Российской Федерации и Республики Беларусь на основании информации, отраженной в международных железнодорожных накладных, являющихся одним из обязательных документов для подтверждения налоговой ставки 0 %, составил 92 723,823 тонны, суды указали, что выручка, полученная при реализации нефти на экспорт в Республику в количестве 31,139 тонн, включена в налоговую базу, облагаемую налоговой ставкой 0 процентов, неправомерно, поскольку нефть в таком количестве на экспорт не вывозилась и не реализовывалась, при этом, Общество в нарушение пункта 2 раздела II Положения не представило в Налоговую инспекцию международные железнодорожные накладные, являющиеся транспортными документами подтверждающими перевозку товара, на перевозку дополнительных 31,139 тонн нефти.

Данный вывод судов основан на правильно примененных нормах материального права, мотивирован ссылками на имеющиеся в материалах дела доказательства.

Проверен судами и обоснованно отклонен довод заявителя о возможном применении погрешности при определении массы нефти в пределах 0,5 процента. Судами установлено, что расхождение объясняется разными методами измерения массы сырой нефти: на станции отправления (в Российской Федерации) использовался ГОСТ Р 8.595-2002 "Государственная система обеспечения единства измерений. Масса нефти и нефтепродуктов. Общие требования к методикам выполнения измерений", предусматривающий применение объемно-массового метода, а на станции назначения (в Республике Беларусь) использовался ГОСТ 26976-86 "Нефть и нефтепродукты. Методы измерения массы", предусматривающий прямой метод измерения массы с помощью весов, однако, ГОСТ 26976-86 утратил силу с 1 июня 2003 года, в связи с применением нового Национального стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 8.595-2002 на основании Постановления Госстандарта России от 30.09.2002 г. N 356-ст.

Суды правомерно исходили из того, что стоимость товара при его реализации на экспорт определяется исходя из количества фактически перевезенного через границу Российской Федерации товара, которое устанавливается в случае экспорта в Республику Беларусь исходя из информации, отраженной в транспортных документах (в данном случае железнодорожных накладных), соответственно, в налоговую базу, облагаемую по налоговой ставке 0 процентов, может включаться только фактически вывезенный товар, вне зависимости от поступившей за продажу этого товара выручки от иностранного покупателя, поскольку ставка 0 процентов применяется при экспорте товара.

Довод кассационной жалобы, что судами не учтены положения ст. 122 Таможенного кодекса РФ и п. 2.3 Инструкции о порядке и методах измерений при учетных операциях с нефтепродуктами на предприятиях железнодорожного транспорта, утвержденной МПС России, не влияет на правильность вывода судов.

Судами правомерно отклонены ссылки на нормативные акты ГТК России, поскольку таможенный контроль на границе между Российской Федерацией и Республикой Беларусь отменен Указом Президента Российской Федерации от 25.05.1995 г. N 525, а вышеназванное Положение не содержит обязательного условия о таможенном оформлении при экспорте товаров для подтверждения налоговой ставки 0 процентов и не указывает таможенную декларацию среди обязательных для представления в налоговый орган документов.

Ссылка же на Инструкцию, утвержденную МПС России, судами не принята, поскольку при измерении массы нефти действует не данная Инструкция, а Национальный стандарт (ГОСТ Р 8.595-2002).

Таким образом, оснований полагать вывод судов ошибочным и по данному эпизоду дела не имеется.

В кассационной жалобе приводятся доводы об отсутствии законных оснований для привлечения Компании к налоговой ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации ввиду отсутствия недоимки и вины в совершении налогового правонарушения, заявитель считает, что п. 8 ст. 75, п.п. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ исключают возможность начисления пени и штрафов на сумму недоимки, которая образовалась в результате выполнения налогоплательщиком письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога.

При принятии решения арбитражный суд согласно ч. 1 ст. 168 АПК РФ оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Как видно из текста заявления Общества в арбитражный суд (т. 1 л.д. 9), заявитель оспаривал законность начисления пени и штрафных санкций в связи с наличием у него переплаты.

Суд, рассматривая спор, проверил этот довод и признал его не подтвержденным документально.

Суд первой инстанции для определения наличия или отсутствие недоимки на дату уплаты налога за июнь 2007 г. запросил у сторон соответствующее подтверждение и, проверив представленные документы, пришел к выводу, что доказательств наличия на 20.07.07 г. переплаты, тем более превышающей сумму начисленного по решению от 05.12.07 г. N 52/2944 НДС в размере 138 505 397 руб., заявитель не представил, в судебном заседании указав, что переплата на эту дату отсутствовала (что зафиксировано в протоколе судебного заседания от 22.05.08 г.).

Из текста апелляционной жалобы (т. 8 л.д. 89-93) видно, что никаких доводов относительно неправомерности начисления пени и штрафа заявитель в суде апелляционной инстанции не приводил, на наличие каких-либо смягчающих или освобождающих от ответственности обстоятельств не ссылался, выводов суда первой инстанции относительно отсутствия переплаты не обжаловал.

Полномочия кассационной инстанции состоят в проверке судебных актов нижестоящих инстанций в пределах, определенных АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 286 АПК РФ суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта.

В соответствии с частью 2 статьи 287 Кодекса арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанций.

Исходя из содержания названных норм, суд кассационной инстанции не вправе считать установленными обстоятельства, не признанные таковыми судом нижестоящей инстанции, основываясь лишь на доказательствах, которые не были предметом исследования и оценки судов.

Доводы же Общества, изложенные в письменных объяснениях по кассационной жалобе, при рассмотрении дела не приводились и впервые озвучены только в заседании кассационной инстанции.

Таким образом, оснований для отмены принятых по делу судебных актов не имеется.

Суд кассационной инстанции приходит к выводу, что судом первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы представленные доказательства, этим доказательствам дана надлежащая правовая оценка, установлены обстоятельства, входящие в предмет доказывания, выводы судов о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам; нарушений норм процессуального права не установлено, поэтому оснований для удовлетворения кассационной жалобы по изложенным в ней доводам не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 мая 2008 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 октября 2009 года по делу N А40-11713/08-107-37 оставить без изменения, а кассационную жалобу ОАО "Нефтяная компания "Роснефть" - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.В. Власенко

Судьи

С.В. Алексеев Э.Н. Нагорная