Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 февраля 2011 г. N Ф05-447/2011 по делу N А40-86983/2009

Город Москва

N КГ-А40/490-11

Дело N А40-86983/09-40-661

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего судьи Тутубалиной Л.А.

судей: Завирюха Л.В., Плюшкова Д.И.

при участии в заседании:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: Смольянинова Н.С., дов. от 15.11.2010 г.

от третьего лица - Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы: не явилось, извещено

от третьего лица - Управление города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства: Парамонова Н.Б. - дов. N 01-И-131/0-(1) от 21.04.2010

от третьего лица - ООО "Проммедиа": не явилось, извещено

от третьего лица - ЗАО "Альстрой ": не явилось, извещено

от третьего лица - ООО "Юрпромконсалтинг": не явилось, извещено,

рассмотрев 10 февраля 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу

истца ООО "Технологии строительства МСМ-1"

на постановление от 28 октября 2010 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Тетюком В.И., Овчинниковой С.Н., Веденовой В.А.,

по делу по иску ООО "Технологии строительства МСМ-1"

к ОАО "Москапстрой"

третьи лица: Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, ООО "Проммедиа", ЗАО "Альстрой", ООО "Юрпромконсалтинг", Управление города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства

о взыскании 34 401 698 руб. 53 коп. по договору строительного подряда

УСТАНОВИЛ:

ООО "Технологии строительства МСМ-1" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с ОАО "Москапстрой" (далее - ответчик) задолженности в размере 28 553 761 руб. 54 коп., договорной неустойки в размере 4 015 061 руб. 79 коп., задолженности по 5% удержанию в размере 2 390 512 руб. 19 коп., договорной неустойки по 5% удержанию в размере 804 526 руб. 76 коп. с учетом уточнения размера исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, ООО "Проммедиа", ЗАО "Альстрой", ООО "Юрпромконсалтинг", Управление города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 апреля 2010 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что в результате обмеров БТИ общая площадь спорного объекта не уменьшилась, в связи с чем затраты истца подлежат возмещению в согласованном в контракте размере - 265 995 819 руб.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2010 года указанное решение суда первой инстанции изменено, с ответчика взыскано 10 625 846 руб. 29 коп. задолженности, 1 366 585 руб. 72 коп. неустойки, в остальной части иска отказано.

Изменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходил из того, что в результате фактических обмеров БТИ установлено, что общая площадь спорного объекта уменьшилась и составила 10 551 кв.м., в том числе, уменьшились общая площадь квартир, площадь без конкретной технологии нежилых помещений, общая площадь подземной автостоянки, вследствие чего, с учетом положений пункта 3.2. контракта, стоимость работ подлежит изменению.

Не согласившись с данным судебным актом, истец подал настоящую кассационную жалобу, в которой просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, как принятое при неправильном применении норм материального права, при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы истец ссылается на то, что стоимость выполненных истцом работ составила 265 995 819 руб., площадь объекта не уменьшилась, в связи с чем исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

В заседании суда кассационной инстанции представители ответчика, третьего лица - Управления города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства, возражали против удовлетворения кассационной жалобы, просили оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Истец, третьи лица - Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, ООО "Проммедиа", ЗАО "Альстрой ", ООО "Юрпромконсалтинг", надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей ответчика, третьего лица, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемом постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 19 июня 2006 года между истцом и ответчиком был заключен государственный контракт N 96/ГП, в соответствии с условиями которого истец принял на себя обязательства выполнить работы по строительству 22-этажного 1-секционного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями и подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, корпус 13, микрорайон N 1А, район Левобережный, САО, а ответчик обязался принять результат работ и уплатить обусловленную цену в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Пунктом 1.2. контракта установлено, что общая площадь объекта составляет 15 412,7 кв.м., в том числе: общая площадь квартир - 9 102,3 кв.м., жилая площадь квартир - 4 906 кв.м., площадь без конкретной технологии нежилых помещений - 284 кв.м., общая площадь подземной автостоянки на 33 м/места - 1 582,9 кв.м.

В соответствии с условиями контракта ответчик передал полномочия по контракту ЗАО "Альстрой" (3-е лицо), включая право оформления (проставления подписи и печати на актах приемки выполненных работ по форме N КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3), за исключением прав владения, пользования и распоряжения финансовыми ресурсами, сохраняя за собой ответственность за надлежащее выполнение обязательств по контракту.

Из пункта 3.1 контракта следует, что стоимость работ по контракту установлена Протоколом твердой договорной цены и составляет 316 800 652 рублей, из них затраты истца составляют 265 995 819 рублей, с учетом НДС 18%.

В пункте 3.2. контракта стороны согласовали, что стоимость работ является окончательной и не подлежит изменению, за исключением случаев, когда: по заданию инвесторов, либо с согласия инвесторов вносятся изменения в объемы работ, предусмотренные проектом, что оформляется дополнительным соглашением к контракту; согласно данным БТИ фактическая площадь по жилой и нежилой части объекта изменится в сторону увеличения или уменьшения. Фактическая стоимость в этом случае определяется из расчета стоимости 1 кв.м. помещений по Протоколу твердой договорной цены. В указанных случаях стороны оформляют дополнительное соглашение, которое становится неотъемлемой частью контракта с момента подписания уполномоченными представителями сторон.

Согласно пункту 6.1.3. контракта за задержку перечисления средств (пункт 4.1 контракта), начиная с первого дня, следующего за днем просрочки, генеральный подрядчик вправе требовать уплаты неустойки в размере 1/365 действующей в этот период ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы задолженности за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта ответчик оплачивает истцу выполненные работы на основании представленных истцом актов выполненных работ в следующем порядке: в течение 15 дней после согласования инвестором отчета, предоставленного ответчиком - 30% от объема подлежащих перечислению за отчетный период денежных средств; в течение 30 дней после согласования инвестором отчета, предоставленного ответчиком - 70% от объема подлежащих перечислению за отчетный период денежных средств.

Из денежных средств, подлежащих оплате за выполненные по контракту работы, ответчик удерживает 5% от стоимости строительства объекта до момента принятия правового акта на эксплуатацию объекта - распоряжения Префекта административного округа г. Москвы о вводе объекта в эксплуатацию.

Окончательный расчет (последний платеж) по контракту ответчик обязался произвести в течение 15 дней после издания распоряжения Префекта административного округа г. Москвы о воде объекта в эксплуатацию.

04.12.2007 г. Комитетом государственного строительного надзора г. Москвы было выдано разрешение на ввод объекта (расположенного по адресу г. Москва, САО, район Левобережный, мкр. 1А, корп. 13) в эксплуатацию.

Таким образом, срок полной оплаты за выполненные истцом работы наступил 19.12.2007 г.

Во исполнение условий контракта истец выполнил работы по строительству 22-этажного 1-секционного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями и подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, корпус 13, микрорайон N 1А, район Левобережный, САО и 22.07.2008 направил в адрес ЗАО "Альстрой" акт выполненных работ N КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат N КС-3 для окончательного расчета.

ЗАО "Альстрой" указанные документы были возвращены, с обоснованием необходимости корректировки договорной цены в соответствии с данными БТИ.

При заключении контракта стороны исходили из общей площади объекта - 15 412,7 кв.м.

Как установлено фактическими обмерами БТИ, общая площадь здания уменьшилась и составила 10 551 кв.м., общая площадь жилых помещений составила 8 362 кв.м., жилая площадь - 4 698 кв.м., что подтверждается Техническим паспортом БТИ (т. 1 л.д. 106-110).

Кроме того, в материалы дела представлены подписанные истцом протокол твердой договорной цены и акт о результатах реализации инвестиционного проекта по контракту N 96/ГП от 19.06.2006 г., которыми также зафиксировано уменьшение общей площади объекта и уменьшение стоимости работ и затрат истца до 245 137 392 руб. (т. 3, л.д. 79-80).

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что с учетом положений п. 3.2. контракта стоимость работ подлежит соответствующему изменению.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что общая площадь спорного объекта не изменялась, признается несостоятельным, поскольку опровергается материалами дела.

В счет оплаты выполненных истцом работ ответчик перечислил ему денежные средства в сумме 234 511 545 руб. 71 коп., что подтверждается представленными платежными поручениями и не оспаривается сторонами.

Таким образом, как правомерно указано судом апелляционной инстанции, задолженность ответчика перед истцом за выполненные работы, с учетом гарантийного удержания, срок возврата которого наступил, составляет 10 625 846 руб. 29 коп.

Принимая во внимание, что ответчиком не представлено доказательств погашения указанной задолженности, суд пришел к обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований о взыскании задолженности в указанной части.

Исходя из суммы долга, составляющей 10 625 846 руб. 29 коп., количества дней просрочки исполнения ответчиком обязательства, составляющего за период с 28.07.2008 по 16.02.2010 (согласно расчету истца) 569 дней, с учетом положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции правомерно определил подлежащий взысканию размер неустойки - 1 366 585 руб. 72 коп.

Выводы суда основаны на результатах оценки доказательств, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте, при этом в силу положений части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд исходил из такой степени достаточности доказательств, которая позволяла сделать однозначный вывод относительно подлежащих установлению по делу обстоятельств.

Нормы материального права при принятии обжалуемого судебного акта применены правильно.

Доводы кассационной жалобы основаны на иной оценке истцом исследованных судом доказательств и установленных обстоятельств, а поэтому они не могут служить основанием для отмены законного судебного акта. Переоценка установленных судом первой или апелляционной инстанций обстоятельств и доказательств по делу находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2010 года по делу N А40-86983/09-40-661 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

Л.В. Завирюха Д.И. Плюшков