Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 апреля 2011 г. N Ф05-169/11 по делу N А40-5716/2010

г. Москва

08 апреля 2011 г.

N КА-А40/186-11 Дело N А40-5716/10-111-28

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 8 апреля 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи: Бочаровой Н.Н.,

судей Тетёркиной С.И., Черпухиной В.А.,

при участии в заседании:

от заявителя - Карташов Н.В. дов-ть от 01.01.11 N 318-2011, Посашков П.А. дов-ть от 01.01.11 N 319-2011;

от заинтересованного лица - Иванцов А.В. дов-ть от 08.11.10 N 18375;

рассмотрев 24.03.2011 в судебном заседании кассационную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 на решение от 28.06.2010 Арбитражного суда г. Москвы принятое судьей Огородниковым М.С., на постановление от 27.10.2010 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Сафроновой М.С., Румянцевым П.В., Солоповой Е.А., по заявлению ОАО "Территориальная генерирующая компания N 1" о признании частично недействительным решения к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4, установил:

ОАО "Территориальная генерирующая компания N 1" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - налоговый орган, инспекция) от 02.03.2009 N 031-23/032 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2010, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2010, заявленные требования удовлетворены.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой инспекции, в которой ставится вопрос об их отмене и принятии нового судебного акта об отказе заявителю в удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы инспекция ссылается на то, что судами не дана оценка всем доводам налогового органа и представленным доказательствам, вследствие чего не полностью выяснены обстоятельства дела, неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Кроме того, инспекция ссылается на нарушение судом апелляционной инстанции норм процессуального права, влекущим безусловную отмену постановления, в связи с оставлением заявленного отвода составу суда без рассмотрения.

Обществом представлен отзыв на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, который приобщен к материалам дела.

В заседании суда кассационной инстанции представитель налогового органа поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители общества возражали против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на соблюдение при их принятии норм материального и процессуального права.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции полагает, что обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, дело направлению на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, представителем налогового органа при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции был заявлен отвод председательствующему по делу судье Сафроновой М.С. на основании пункта 7 части 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопрос об отводе судьи при рассмотрении дела в коллегиальном составе разрешен этим же составом суда в отсутствие судьи, которому заявлялся отвод, в соответствии с порядком, предусмотренным частью 3 статьи 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Определением от 18.10.2010 в удовлетворении заявления отказано.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 18.10.2010 до 09 часов 30 минут 20.10.2010.

После объявления судом апелляционной инстанции перерыва был сформирован новый состав суда в порядке части 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело, рассмотрение которого начато одним составом суда, должно быть рассмотрено этим же составом суда.

Частью 5 названной статьи установлено, что в случае замены судьи в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство должно быть произведено с самого начала.

Как следует из материалов дела до судебного разбирательства, которое в связи с заменой судьи было начато с самого начала, в суд апелляционной инстанции поступили ходатайства налогового органа от 18.10.2010 и 19.10.2010 о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Указанные ходатайства были рассмотрены судом апелляционной инстанции после объявления состава суда, то есть до того как суд перешел к рассмотрению дела по существу.

Согласно протоколу судебного заседания от 20.10.2010 представителем налогового органа непосредственно после разрешения заявленных ходатайств был заявлен отвод составу суда в письменной форме, который оставлен судом без рассмотрения со ссылкой на статью 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Частью 2 статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что отвод должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу. В ходе рассмотрения дела заявление о самоотводе или об отводе допускается только в случае, если основание самоотвода или отвода стало известно лицу, заявляющему самоотвод или отвод, после начала рассмотрения дела по существу.

Таким образом, отвод должен быть заявлен на подготовительной части судебного разбирательства до начала рассмотрения дела по существу.

Между тем, из положений статей 24, 153 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не следует, что отсутствие у стороны оснований для заявления отвода непосредственно после объявления состава суда лишает его предусмотренного процессуальным законодательством права сделать такое заявление непосредственно до перехода к рассмотрению дела по существу, после разрешения ходатайств о приобщении дополнительных доказательств и определения судом состава документов, которые он признал необходимыми для рассмотрения дела по существу в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, следует признать, что отвод составу суда был сделан именно до начала рассмотрения дела по существу, поскольку ходатайства о приобщении дополнительных доказательств поступили в суд еще до судебного заседания и суд апелляционной инстанции перешел к разрешению указанных ходатайств после открытия судебного заседания и объявления состава суда с целью определения доказательственной базы для рассмотрения дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В этом случае в силу статьи 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен быть соблюден порядок разрешения заявленного отвода и суд не вправе оставлять заявленное ходатайство без рассмотрения.

В соответствии с частью 3 статьи 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос об отводе, заявленном нескольким судьям или всему рассматривающему дело составу суда, разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава.

По результатам рассмотрения вопроса о самоотводе или об отводе выносится определение (пункт 5 статьи 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определение, вынесенное в соответствии части 5 статьи 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения вопроса о самоотводе или об отводе, должно содержать мотивы, по которым суд пришел к тому или иному выводу, и ссылку на законы, которыми суд руководствовался.

Таким образом, при заявлении отвода составу суда именно указанные в статье 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица проверяют обоснованность заявления об отводе, в том числе тождество оснований отвода и идентичность лиц в случае заявления повторного отвода.

Разрешение в данном случае вопроса об отводе составу суда самим судом, которому заявлен отвод, противоречит порядку, установленному статьей 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, цель которого создание беспристрастного механизма разрешения отводов, и не направлено на соблюдение процессуальных прав и конституционных гарантий стороны по делу.

При указанных обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу, что допущенное апелляционным судом нарушение является существенным и в силу статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта.

Учитывая изложенное, постановление апелляционного суда подлежит отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении суду необходимо учесть вышеизложенное, проверить в полном объеме доводы сторон и оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильно применить нормы материального и процессуального права, и вынести законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2010 года по делу N А40-5716/10-111-28 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Председательствующий судья

Н.Н. Бочарова

Судьи

С.И. Тетёркина

В.А. Черпухина