Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 апреля 2011 г. N Ф05-3097/11 по делу N А40-33558/2009

г. Москва

27.04.2011

N КГ-А40/3473-11-2 Дело N А40-33558/09-104-33

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 апреля 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Чалбышевой И.В.,

судей Тутубалиной Л. А., Плюшкова Д. И.,

при участии в заседании:

от истца: Прыгова И.Б. - доверенность б/н от 31.12.2010.;

от ответчика: Щербатова С.В. - доверенность N 1-124/11 от 01.02.2011., Продун И.А. - доверенность N 1-123/11 от 01.02.2011.;

от третьего лица: извещен, не явился,

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы: истца - ЗАО "Штрабаг" и ответчика - ЗАО "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2010 года, принятое судьей Хвостовой Н.О., на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2011 года, принятое судьями Овчинниковой С.Н., Стешаном Б.В., Тетюком В.И., по иску ЗАО "ШТРАБАГ" к ЗАО "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" о взыскании задолженности по соглашению о расторжении договора строительного подряда и по встречному иску о взыскании неустойки, третье лицо: ЗАО "Стройсервис", установил:

закрытое акционерное общество "ШТРАБАГ" (далее - истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Закрытому акционерному обществу "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" (далее - ответчик по первоначальному иску) о взыскании 4 715 597, 24 долларов США, в том числе: 4 526 795,72 доллара США задолженности, 188 801,52 доллара США процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом принятого судом увеличения размера исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ) по соглашению о расторжении договора строительного подряда от 11.05.2005 г. N 1125, на основании ст.ст. 309, 310, 314, 395, 702 Гражданского кодекса РФ.

Определением от 10.08.2010 г. по ходатайству истца к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Стройсервис".

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ принято встречное исковое заявление о взыскании неустойки в размере 4 121 309, 68 доллара США (с учетом принятого судом увеличения размера встречного искового заявления, в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ), в связи с просрочкой исполнения ЗАО "ШТРАБАГ" обязательств, предусмотренных договором строительного подряда от 11.05.2005 г. N 1125.

Решением суда от 8 ноября 2010 г. взыскано с ЗАО "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" в пользу ЗАО "ШТРАБАГ" 4 526 795,72 доллара США в рублях по курсу установленному Центральным Банком РФ на день вынесения решения, 787 530, 67 доллара США в рублях по курсу установленному Центральным Банком РФ на день вынесения решения, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 21.07.2008 г. по 25.10.2010 г. по ставке 9,5 процента годовых, а также расходы по государственной пошлине в размере 100 000 руб.

Судом первой инстанции встречный иск удовлетворен частично, с учетом требований ст. 333 ГК РФ взыскано с ЗАО "ШТРАБАГ" в пользу ЗАО "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" 450 000 доллара США в рублях по курсу установленному Центральным Банком РФ на день вынесения решения, а также расходы по государственной пошлине в размере 102 000 руб.

Девятый арбитражный апелляционный суд, по результату рассмотрения апелляционных жалоб обеих сторон, постановлением от 4 февраля 2011 года изменил решение суда первой инстанции: первоначальный иск удовлетворен частично - с Закрытого акционерного общества "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" в пользу Закрытого акционерного общества "ШТРАБАГ" взыскано 4.501.811, 50 долларов США в рублях по курсу установленному Центральным Банком РФ на день вынесения решения, в том числе 3.961.807,01 долларов США долга, 540.004, 49 долларов США процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных по ставке 7,2 процента годовых, а также 100 000 рублей расходов по государственной пошлине. В остальной части иска отказано. Встречный иск удовлетворен в полном объеме - с Закрытого акционерного общества "ШТРАБАГ" в пользу Закрытого акционерного общества "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" 4.121.309, 68 долларов США доллара США неустойки в рублях по курсу установленному Центральным Банком РФ на день вынесения решения, а также 100 000 рублей расходов по государственной пошлине. Кроме этого, с Закрытого акционерного общества "ШТРАБАГ" в пользу Закрытого акционерного общества "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" взысканы расходы по экспертизе в размере 32.160, 90 рублей.

Законность вынесенных по делу судебных актов проверяется в порядке ст. 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационным жалобам истца и ответчика, которые полагают, что арбитражными судами первой и апелляционной инстанций при вынесении обжалуемых судебных актов были нарушены нормы материального права ввиду неправильного применения закона, выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам. В связи с этим истец по первоначальному иску просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований по встречному иску, а постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменить в полном объеме; ответчик по первоначальному иску просит отменить решение и постановление судов первой и второй инстанции в части взыскания с него 3 584 465, 24 долларов США долга и 486 064 долларов США процентов - дело в этой части направить на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Обжалуя вынесенные по делу судебные акты, в обоснование доводов кассационной жалобы истец по первоначальному иску ссылается на то, что судом апелляционной инстанции неправомерно отказано во взыскании 313 110 долларов США оплаты исполнительной документации, 729 220, 48 долларов США обеспечительного взноса; неправомерно применена иная учетная ставка банковского процента. Податель жалобы также ссылается на отсутствие оснований для вывода о наличии его вины в нарушении сроков выполнения строительно- монтажных работ и отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска.

Ответчик по первоначальному иску в своей кассационной жалобе ссылается на то, что судами сделан ошибочный вывод о наличии оснований для взыскания с него долга и процентов за удорожание строительных материалов, содержание строительной площадки.

В судебное заседание представители истца и ответчика явились, доводы своих жалоб поддержали в полном объеме, одновременно с этим возражая против доводов жалобы оппонента.

Третье лицо, надлежаще уведомленное о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб истца и ответчика, представителя в заседание не направило, ходатайств не заявило, в связи с чем жалобы рассмотрены в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность вынесенных по делу решения арбитражного суда первой инстанции и постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права и соответствие их выводов установленным и исследованным по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, судебная коллегия полагает подлежащими изменению решения и постановления, в связи со следующим.

Как установлено судами обеих инстанций и следует из материалов дела, между ответчиком - ЗАО "ПРОМИНДУСТРИЯ АГ" (заказчик) и истцом - ЗАО "ШТРАБАГ" (генподрядчик) заключен договор строительного подряда на выполнение работ по строительству многофункционального жилого комплекса с нежилыми помещениями и подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, проспект Вернадского, вл. 84, N 1125 от 11.05.2005 г. с дополнительными соглашениями к нему.

Судами также установлено, что по состоянию на 01.06.2008. стороны подписали Соглашение о расторжении договора строительного подряда от 11.05.2005 г. N 1125. В соответствии с п. 2 Соглашения, объем выполненных генподрядчиком подрядных работ по состоянию на 01.06.2008 г. определяется сторонами с привлечением, в том числе субподрядчиков генподрядчика и оформляется трехсторонними актами. На основании указанных актов генподрядчик предъявляет заказчику к приемке и оплате фактически выполненные подрядные работы по ценам, согласованным в приложении N 4 к договору. Объем подрядных работ фактически выполненных генподрядчиком на 01.06.2008 г., а также их стоимость указываются в акте сверки взаиморасчетов, который является неотъемлемой частью соглашения (приложение N 1). Акт сверки взаиморасчетов подписывается сторонами до 20.06.2008 г., но не позднее 01.07.2008 г. Взаиморасчеты по фактически выполненным работам, приобретенным генподрядчиком материалам и оплаченным генподрядчиком субподрядчикам авансовым платежам производятся сторонами в соответствии с условиями, изложенными в п. п. 3.1. - 3.3. Соглашения.

Стороны в Соглашении о расторжении договора согласовали условия оплаты выполненных генподрядчиком работ на 01.06.2008 г., особый порядок приемки бетонных работ и работ по кирпичной кладке; условия по содержанию строительной площадки (энергоснабжение, уборка и охрана строительной площадки и объекта, координация работ на объекте, эксплуатация башенных кранов, подъемных механизмов и иной необходимой техники и т.д. и т.п.); условия по передаче исполнительной и технической документации и их оплата; условия по переуступке прав страхования; условия по оплате удорожанию материалов за период выполнения строительно-монтажных работ.

Также стороны подписали расчет суммы удорожания (приложение N 3 к Соглашению о расторжении договора) и акт сверки взаиморасчетов (приложение N 1 к Соглашению о расторжении договора).

Согласно п. 10 Соглашения о расторжении договора, с даты подписания настоящего Соглашения и приложений к нему, договор считается расторгнутым и все обязательства сторон по договору прекращаются в полном объеме, за исключением обязательств, предусмотренных условиями настоящего соглашения.

В соответствии с пунктом 8 Соглашения о расторжении договора, в связи с удорожанием материалов за период выполнения строительно-монтажных работ по договору, заказчик дополнительно выплачивает генподрядчику в счет оплаты цены работ денежную сумму эквивалентную 11 795 000 доллара США, в т.ч. НДС, при этом порядок расчета суммы такого удорожания согласован в приложении N 3 к Соглашению. Оплата производится ежемесячно в рублях по курсу ЦБ РФ на день оплаты равными долями начиная с июля по 10 декабря 2008 г.

Судами установлено, что актом от 04.07.2008 г. N 3-СР к Соглашению о расторжении договора стороны согласовали стоимость удорожания материалов и произвели расчет указанной суммы.

Из материалов дела следует, что истец направил ответчику сопроводительным письмом от 19.08.2008 г. N АК-010 счета на оплату суммы удорожания N 4-СР, 5-СР, 6-СР, 7-СР, 8-СР. Ежемесячная сумма оплаты составила 1 965 833,33 доллара США с учетом НДС (11 795 000,00 x 1/6).

Судами принято во внимание, что ответчиком 5-й платеж в размере 1.965.833, 33 долларов США должен быть совершен в срок до 30.11.2008 года, 6-й платеж до 20.12.2008 года. Одновременно с этим судами установлено, что 5-й платеж в части 655.277, 78 долларов США был совершен платежным поручением N 149 от 26.01.2009 года, оставшаяся сумма в размере 1.310.555, 55 долларов США и 6-й платеж в размере 1.965.833 долларов США в адрес ЗАО "ШТРАБАГ" не перечислена.

Таким образом, просрочка в осуществлении платежа суммы 655.277, 78 долларов США составляет с 01.12.2008 года по 25.10.2010 года, с суммы 1.310.833, 33 долларов США с 01.12.2008 года по 25. 10.2010 года, с суммы 1.965.833, 33 долларов США дней с 11.12.2008 года по 25.10.2010 года.

Данные обстоятельства установлены судами первой и второй инстанции на основании исследования представленных в материалы дела доказательств.

Довод ответчика по первоначальному иску о необоснованном взыскании 3.276.388, 88 долларов США за удорожание строительных материалов, правомерно отклонен судами, со ссылкой на принятие всех работ ответчиком до согласования сторонами расчета суммы удорожания; возможность приемки одних и тех же работ повторно путем подписания актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 законодательством не предусмотрено; выплата удорожания материалов согласована сторонами в п. 8 Соглашения о расторжении договора и в приложении N 3.

Выводы суда первой инстанции по первоначальному иску, по содержанию строительной площадки, судебная коллегия полагает также обоснованными, ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 5 Соглашения о расторжении договора до 20.06.2008. генподрядчик осуществляет содержание строительной площадки, а заказчик оплачивает работы и услуги в размере суммы в рублях эквивалентной 272 958, 62 доллара США, в том числе НДС.

Судом первой инстанции установлено, что истец ответчику направил акты о приемке выполненных работ, а строительная площадка была передана истцом ответчику 05.06.2008. Факт выполнения работ подтвержден первичными документами, исследованными и указанными в судебном акте прямыми доказательствами, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно и законно удовлетворил первоначальный иск и в изложенной части.

Судебная коллегия полагает выводы судов по изложенным фактическим обстоятельствам обоснованными, законными - в связи с чем у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения кассационной жалобы ЗАО "Проминдустрия АГ", согласно которой ответчик по первоначальному иску оспаривает решение и постановление в части, касаемо рассмотренных эпизодов.

Судебная коллегия полагает подлежащим отмене постановление суда кассационной инстанции в части выводов по первоначальному иску об оплате исполнительной документации, по возврату обеспечительного взноса, взысканию процентов за пользование чужими денежными средствами по иной ставке, ввиду следующего.

Суд первой инстанции, принимая решение в части оплаты исполнительной документации, исходил из того, что свои обязательства по передаче исполнительной документации истец по первоначальному иску исполнил в полном объеме, что цена исполнительной документации согласована, о чем свидетельствует переписка сторон.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение в данной части, сделал вывод об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска, поскольку сторонами не заключено дополнительное соглашение о стоимости исполнительной документации (как указано в акте сверки к соглашению), а переписка сторон доказательством согласования стоимости исполнительной документации не является притом, что между сторонами имеется спор о ее наличии и передаче.

Судебная коллегия полагает такой вывод суда апелляционной инстанции не состоятельным, не соответствующим представленным в дело доказательствам, ввиду следующего.

Приложением N 1 к Соглашению (актом сверки взаиморасчетов) определена стоимость выполненных истцом по первоначальному иску, принятых и оплаченных ответчиком работ по подготовке исполнительной документации в размере 220 800 долларов США. В акте сверки стороны указали, что согласование оставшихся выполненных, но не принятых по актам объемов и стоимости работ по исполнительной документации будут согласованы дополнительным соглашением. Основа методики расчета стоимости работ по исполнительной документации установлена Дополнительным соглашение N 7 к договору; удельный вес стоимости составил 0,59% от общей цены работ по договору. Изложенное явилось основанием для вывода суда первой инстанции в части рассматриваемого эпизода по существу.

Судебная коллегия обращает внимание на то, что судом первой инстанции обоснованно указано в решении, что факт передачи исполнительной документации ответчиком по первоначальному иску не оспаривается - оспаривается объем переданной документации. При этом суд первой инстанции обоснованно указал в судебном акте на то, что ведомости рабочих чертежей переданы истцом на согласование в ОАО "Моспроект", согласование с ОАО "Моспроект" проведено по состоянию на 22.05.2008., при этом договор строительного подряда расторгнут сторонами с 01.06.2008. Истец не имел возможности провести требуемые испытания ввиду расторжения договора; получение положительного заключения ЦНИИСК им. Кучеренко не входит в объем работ истца по исполнительной документации, поскольку работы по кирпичной кладке производились с участием другой подрядной организации.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, сделал обоснованный и законный вывод о том, что ответчик по первоначальному иску приобрел и впоследствии использовал документацию на строительство жилого комплекса, в связи с чем работы по исполнительной документации подлежат приемке и оплате.

В части взыскания обеспечительного взноса судебная коллегия полагает обоснованными выводы суда первой инстанции, в связи с чем в данной части постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене. При этом следует учесть, что пунктом 3.1.1. Соглашения о расторжении договора стороны определили, что обеспечительный взнос направляется на возмещение ответчику расходов на устранение дефектов бетонных работ, выявленных после передачи истцом исполнительной документации на бетонные работы. Не израсходованная на устранение дефектов бетонных работ сумма обеспечительного взноса выплачивается ответчиком истца в течение пяти банковских дней со дня завершения работ по устранению дефектов, а при отсутствии дефектов - в течение пяти банковских дней с даты получения от истца полного комплекта исполнительной документации на бетонные работы.

Со ссылкой на письмо N 3386А судом первой инстанции установлено, что исполнительная документация передана 29.10.2008., в связи с чем только после этого ответчик мог выявить дефекты выполненных бетонных работ.

Суд первой инстанции, с учетом представленных в материалы дела первичных документов и сведений, на основании статьи 720 ГК РФ, правильно сослался на отсутствие документальных доказательств наличия дефектов бетонных работ; доводы ответчика по первоначальному иску о наличии таких дефектов документально не подтверждены, действия произведены ответчиком в нарушение указанной нормы и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении первоначального иска в изложенной части.

Также подлежит отмене постановление суда апелляционной инстанции в части уменьшения суммы процентов за пользование чужими денежными средствами, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе, ввиду следующего.

С учетом пункта 2 статьи 317 ГК РФ, на основании пункта 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 01.07.1996., а также в соответствии с пунктом 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 70 от 04.11.2002., суд первой инстанции взыскал с ответчика в пользу истца по первоначальному иску 787 530, 67 долларов США в рублях по курсу, установленному ЦБ РФ на день вынесения решения, а также с учетом длительности периода пользования - с 21.07.2008 по 25.10.2010. - по ставке 9,5% годовых притом, что истцом по первоначальному иску было заявлено о необходимости применения ставки 13%, действовавшей на дату обращения с иском.

Суд апелляционной инстанции, изменяя решение в указанной части, ошибочно сослался на то, что в день обращения с иском была установлена ставка ЦБ РФ 10,7%. Изложенный вывод суда апелляционной инстанции опровергается непосредственно расчетом истца, основанном на применении ставки в размере 13 % и представленным в исковом заявлении; Указанием ЦБ России от 28.11.2008 N 2135-У. Также не состоятельно утверждение апелляционного суда о действии ставки 7,2% на день вынесения решения, поскольку в период с 01.06.2010. по 28.02.2011. действовала ставка 7,75% (Указание Центробанка России N 2450-У от 31.05.2010).

Кроме этого, судом апелляционной инстанции не принят во внимание довод суда первой инстанции, сославшегося не только на применение ставки на день вынесения решения, но и длительность периода пользования денежными средствами - что непосредственно изложено в судебном акте суда первой инстанции.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает, что у суда апелляционной инстанции отсутствовали основания для иных выводов и переоценки выводов суда первой инстанции в изложенной части.

Относительно выводов судов первой и второй инстанции об обоснованности встречного иска, судебная коллегия полагает решение и постановление подлежащими отмене, ввиду следующего.

Суд первой инстанции при вынесении судебного акта в рассматриваемой части указал "_учитывая представленные истцом (ответчиком по первоначальному иску) доказательства, заключение экспертизы и установленный судом факт просрочки выполнения работ со стороны ответчика (истца по первоначальному иску), арбитражный суд приходит к выводу, что требование о взыскании неустойки является обоснованным".

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводом суда первой инстанции об обоснованности удовлетворения требований по встречному иску, сделал вывод об отсутствии оснований для снижения неустойки в порядке, установленном статьей 333 ГК РФ. При этом судом апелляционной инстанции указано непосредственно в постановлении, что факт просрочки работ подтверждается графиками, актами выполненных работ, перепиской сторон, заключением экспертизы, а также другими материалами дела.

Однако судами обеих инстанций не учтено следующее.

Как следует из материалов дела, ответчик по встречному иску не оспаривал факт просрочки, а указывал на то, что просрочка допущена им в связи с несвоевременным исполнением истцом по встречному иску встречных обязательств по договору, что создало препятствия ответчику по встречному иску для выполнения в срок проектных и строительно-монтажных работ.

Непосредственное исследование обжалованных судебных актов позволяет сделать вывод, что в основу утверждения судами обеих инстанций о наличии вины ответчика по встречному иску положено только экспертное заключение: заключение по результату экспертизы, назначенной, согласно определению суда от 18.12.2009., является единственным экспертным заключением в материалах настоящего дела и его идентификация соотносима с выводами судов, представленными в судебных актах. Иные доказательства вины ответчика по встречному иску судами не указаны; формальная ссылка апелляционного суда на "графики, акты выполненных работ, переписку сторон" не может являться основанием для вывода об установленной вине ответчика по встречному иску в факте просрочки.

Однако и указание судов на экспертное заключение, как доказательство вины ответчика по встречному иску, не может быть принято судом кассационной инстанции, ввиду следующего.

Статьей 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что экспертиза проводится государственными судебными и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями. В соответствии со статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт дает заключение и подписывает его. При этом в заключении, помимо прочего, должны быть отражены сведения об опыте и наличии высоких специальных познаний (пункт 3 статьи 86 Кодекса), объекты исследований, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов (пункты 6, 7 статьи 86 Кодекса), оценка результатов исследований, выводы и их обоснование (пункт 8 статьи 86 Кодекса).

Согласно определению суда первой инстанции от 18.12.2009., на разрешение эксперта поставлены вопросы:

1.Были ли у ЗАО "Штрабаг" препятствия для выполнения работ по разработке проектной документации стадии "Рабочая документация" (далее -РД) нулевого цикла по договору N 1125 от 11.05.2005. с ЗАО "Проминдустрия АГ" после получения Заключения МГЭ от 19.12.2005. Если такие препятствия были, то были ли они обусловлены неисполнением договорных обязательств ЗАО "Проминдустрия АГ"?

2.Были ли у ЗАО "ШТРАБАГ" препятствия для выполнения работ по разработке проектной документации стадии "РД" надземной части по договору после получения Заключения МГЭ от 07.08.2006. Если такие препятствия были, то какие разделы проектной документации стадии "РД" надземной части не могли разрабатываться ЗАО "ШТРАБАГ" и были ли данные препятствия обусловлены неисполнением ЗАО "Проминдустрия АГ" обязательств по договору?

3.Какое влияние на сроки получения Разрешения на строительство указанного в договоре жилого комплекса в целом оказал тот факт, что ЗАО "ШТРАБАГ" устранил указанные МГЭ ошибки в технико-экономических показателях жилого комплекса только в марте 2007 г. Возможно ли получение разрешения на строительство до устранения замечаний МГЭ?

4.Были ли у ЗАО "ШТРАБАГ" после 24.04.2006 (дата подписания протокола и начала строительно-монтажных работ) препятствия, обусловленные неисполнением ЗАО "Проминдустрия АГ" обязательств по договору, для выполнения в сроки определенные графиком выполнения работ (Приложение N 13 к договору) строительно-монтажных работ указанных в данном графике за NN 94, 107, 108, 124, 125, 130, 135, 140, 159, 165?

5.Были ли у ЗАО "ШТРАБАГ" препятствия, обусловленные неисполнением ЗАО "Проминдустрия АГ" обязательств по договору, для выполнения в сроки определенные графиком выполнения работ (Приложения N 13 к договору), строительно-монтажных работ, указанных в данном Графике за NN 109, 114, 118, 122, 127, 128, 129, 132, 133, 134, 137, 138, 139, 142, 143, 144, 147, 148, 149, 152, 153, 156, 157, 158,162, 163, 168, 169, 176, 186?

Согласно экспертному заключению (т.12, л.д. 59-144), исследование и формирование выводов проводилось экспертом "_на основании предъявленных документов и материалов дела, с учетом следующих нормативных актов, регламентирующих организацию производства судебных экспертиз, методической и научно-технической литературы: ГПК РФ в части статей, регламентирующих организационные вопросы экспертного производства; Федеральный закон N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ"; Инструкция "По организации производства судебных экспертиз" N 347 от 20.12.2002; Методические рекомендации по производству судебных экспертиз N 346 от 20.12.2002; СНиП 11-01-95 "Инструкция о порядке разработки, согласования, утверждения и составе проектной документации на строительство предприятий, зданий и сооружений"; Письмо Минрегионразвития N 19088-СК/08 от 22.06.2009; Закон N 50 от 09.07.2003. "О порядке подготовки и получения разрешения на строительство, реконструкцию градостроительных объектов в городе Москве"; Градостроительный кодекс РФ; Интернет.".

Экспертное заключение, на основании которого судами сделан вывод о наличии вины ответчика - ЗАО "ШТРАБАГ", и обоснованности встречного иска, фактически содержит выводы сотрудника Московской лаборатории судебной экспертизы исключительно по вопросам права и его применения, что не входит в должностные обязанности эксперта - специалиста в области исследования строительных объектов. Суд первой инстанции переложил часть своих обязанностей на иное лицо, суждения которого не могут являться основанием для выводов об установленном факте.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, частью 1 статьи 286, пунктом 2 части 1 статьи 287, статьями 288-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 8 ноября 2010 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2011 года по делу N А40-33558/09-104-33 отменить в части удовлетворения встречного иска. В удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска в части - в этой части оставить в силе решение суда первой инстанции.

Председательствующий судья

И.В. Чалбышева

Судьи

Л.А. Тутубалина

Д.И. Плюшков