Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 апреля 2011 г. N Ф05-2668/11 по делу N А41-25261/2010

г. Москва

28 апреля 2011 г.

N КГ-А41/3000-11 Дело N А41-25261/10

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Волкова С.В.

судей Тихоновой В.К., Хомякова Э.Г.

при участии в заседании: от истца - КУИ Администрации городского округа Орехово-Зуево - Коренной  О.В., доверенность от 09.11.10 б/н, удостоверение адвоката N 866, Шумилов А.С., доверенность от 09.11.10 б/н, удостоверение адвоката N 3820, Хромова Л.М., доверенность от 13.04.11 б/н, удостоверение N 708; от ответчика - ООО "Орехово-Зуевский городской Водоканал" - Руденко Н.В., доверенность от 01.09.10 б/н, Сысакова О.В., доверенность от 11.01.11 б/н, Цечоев М.А., доверенность от 06.09.10 б/н,

рассмотрев "21" апреля 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Орехово-Зуевский городской Водоканал" (ответчик)

на постановление от "21" февраля 2011 года

Десятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Ханашевичем С.К., Демидовой К.И., Ивановой Л.Н.

по иску Комитета по управлению имуществом Администрации городского округа Орехово-Зуево

к обществу с ограниченной ответственностью "Орехово-Зуевский городской Водоканал"

о расторжении договора безвозмездного пользования имуществом

УСТАНОВИЛ:

Комитет по управлению имуществом Администрации городского округа Орехово-Зуево Московской области (далее - КУИ Администрации городского округа Орехово-Зуево) обратился в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Орехово-Зуевский городской Водоканал" (далее - ООО "Орехово-Зуевский городской Водоканал") о расторжении договора безвозмездного временного пользования муниципальным имущественным комплексом коммунального назначения от 01.02.2007 г.

Требование, предъявленное со ссылкой на нормы статей 309, 310, 314, 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, мотивировано тем, что ответчик пользуется имущественным комплексом с существенными нарушениями условий договора от 01.02.2007 г., выразившимися в неисполнении инвестиционных и иных обязательств, установленных конкурсной документацией и конкурсным предложением победителя, а именно, обязательств инвестировать в модернизацию и развитие переданного по настоящему договору имущества денежные средства в размере 180.000.000 рублей. Неисполнение ответчиком инвестиционных обязательств, как полагает истец, влечет за собой расторжение договора от 1 февраля 2007 года согласно пункту 2.2.5 договора. При этом, от предложения истца расторгнуть договор в добровольном порядке ответчик отказался.

Решением Арбитражного суда Московской области от 15 октября 2010 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Судом первой инстанции указано на то, что выполнение ООО "Орехово-Зуевский городской Водоканал" обязательств по инвестированию в модернизацию и развитие переданного по спорному договору имущества в данном случае поставлено в зависимость от исполнения инвесторами-застройщиками обязательств по застройке соответствующих участков. Между тем, инвесторами-застройщиками не исполнены обязательства по вводу в эксплуатацию жилых комплексов по адресам: ул. Я. Флиера-Центральный бульвар, ул. Ленина-Школьный проезд. Таким образом, у ответчика отсутствовали объекты для инвестирования на сумму 43,7 млн.руб., а фактически выполнение за отчетный период составило 29,7 млн.руб.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии предусмотренных пунктом 2 статьи 450, пунктом 1 статьи 698 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 2.2.5 договора безвозмездного временного пользования муниципальным имущественным комплексом коммунального назначения от 01.02.07  г. оснований для его расторжения.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2011 года решение отменено, исковые требования удовлетворены: заключенный между КУИ Администрации городского округа Орехово-Зуево и ООО "Орехово-Зуевский городской Водоканал" договор безвозмездного временного пользования муниципальным имущественным комплексом коммунального назначения от 01.02.07 г. расторгнут.

Удовлетворяя исковые требования, суд апелляционной инстанции согласился с доводами истца и исходил из установления факта пользования ООО "Орехово-Зуевский городской Водоканал" имущественным комплексом с существенными нарушениями условий договора от 01.02.07 г., выразившимися в неисполнении инвестиционных и иных обязательств, установленных конкурсной документацией и конкурсным предложением победителя.

Законность вынесенных решения и постановления проверяется в порядке статей 274, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ООО "Орехово-Зуевский городской Водоканал", которое просит отменить постановление апелляционного суда в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права, а также в связи с несоответствием выводов, содержащихся в обжалуемом постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

По мнению заявителя, вывод относительно пользования ООО "Орехово-Зуевский городской Водоканал" имущественным комплексом коммунального назначения с существенными нарушениями условий договора от 01.02.07 г. сделан апелляционным судом при неправильном применении норм материального права, а именно, пункта 1 статьи 689 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому существенным условием договора безвозмездного пользования является условие о его предмете (то есть, имуществе, подлежащем передаче ссудополучателю в качестве объекта пользования).

Заявитель полагает, что неисполнение ссудополучателем инвестиционных обязательств не может свидетельствовать о существенном нарушении договора безвозмездного пользования и не является основанием для его расторжения на основании пункта 2 статьи  450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, по мнению заявителя, вывод об обоснованности требований КУИ Администрации городского округа Орехово-Зуево в части расторжения договора от 01.02.07 сделан судом апелляционной инстанции при отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих: об использовании ООО "Орехово-Зуевский городской Водоканал" имущественного комплекса не в соответствии с договором или его назначением, о не выполнении обязанностей по поддержанию имущественного комплекса в исправном состоянии или по его содержанию, о существенном ухудшении состояния имущественного комплекса, о передаче имущественного комплекса третьему лицу без согласия ссудодателя.

Между тем, как указывает заявитель, данные обстоятельства в силу пункта 1 статьи  698 Гражданского кодекса Российской Федерации представляют собой исчерпывающий перечень оснований расторжения договора безвозмездного пользования.

Кроме того, по мнению заявителя, учитывая, что отношения сторон в части выполнения инвестиционных обязательств регулируются самостоятельным договором о порядке выполнения инвестиционных условий конкурса и использовании инвестиционных средств от 03.09.07 г., заключенным между Главой городского округа Орехово-Зуево и ООО "Орехово-Зуевский городской Водоканал".

Заявитель также полагает, что вывод относительно неисполнения ответчиком инвестиционных и иных обязательств, установленных конкурсной документацией и конкурсным предложением победителя, сделан апелляционным судом без учета имеющихся в материалах дела доказательств, в том числе, Актов выполнения инвестиционных условий, а также документов, подтверждающих целевое использование денежных средств. Кроме того, выполнение ответчиком обязательств по инвестированию в модернизацию и развитие переданного по спорному договору имущества в данном случае поставлено в зависимость от исполнения инвесторами-застройщиками обязательств по застройке соответствующих участков.

Определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.04.11 г. (судьи Волков С.В., Тихонова В.К., Хомяков Э.Г.) рассмотрение кассационной жалобы, назначенное на 14 часов 00 минут 14 апреля 2011 года, было отложено на 21 апреля 2011 года на 14 часов 10 минут в связи со сложным характером спора.

В судебном заседании кассационной инстанции 21  апреля  2011   года представители заявителя кассационной жалобы, поддержали изложенные в ней доводы, просили постановление отменить.

Представители КУИ Администрации городского округа Орехово-Зуево возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

В отзыве истца на кассационную жалобу содержатся доводы о том, что представленные ООО "Орехово-Зуевский городской Водоканал" Акты выполнения инвестиционных условий, а также документы, подтверждающие целевое использование денежных средств, не могут свидетельствовать о надлежащем исполнении ООО "Орехово-Зуевский городской Водоканал" инвестиционных и иных обязательств, установленных конкурсной документацией и конкурсным предложением победителя, поскольку в нарушение требований пунктов 6.1, 6.2.1 договора о порядке выполнения инвестиционных условий конкурса и использовании инвестиционных средств от 03.09.07 указанные документы не утверждены Главой городского округа и не приняты Комиссией по рассмотрению выполнения производственных и инвестиционных программ (протоколы от 08.09.09 N 3, от 18.09.09 N 4).

В то же время, неисполнение инвесторами-застройщиками обязательств по застройке соответствующих участков не освобождает ООО "Орехово-Зуевский городской Водоканал" от выполнения договорных обязательств по инвестированию в модернизацию и развитие переданного по спорному договору имущества, в том числе, в части разработки технико-экономического обоснования, бизнес-плана, проведения экспертизы изношенного и нового оборудования.

Заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения норм процессуального и материального права при вынесении решения и постановления, Федеральный арбитражный суд Московского округа считает, что постановление апелляционного суда подлежит отмене, а решение оставлению в силе в связи со следующим.

Как установлено судами обеих инстанций и подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, 1 февраля 2007   года между КУИ Администрации городского округа Орехово-Зуево (ссудодатель) и ООО "Орехово-Зуевский городской Водоканал" (ссудополучатель) заключен договор безвозмездного временного пользования муниципальным имущественным комплексом коммунального назначения, согласно которому ссудодатель передает, а ссудополучатель принимает в безвозмездное временное пользование муниципальный имущественный комплекс коммунального назначения: хозяйство водоснабжения и канализования, в соответствии с перечнем, указанным в Приложении N  1, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора.

Названный договор заключен в соответствии с Порядком заключения договора безвозмездного временного пользования муниципальным имущественным комплексом коммунального назначения, утвержденным решением Совета депутатов городского округа Орехово-Зуево от 07.12.06 N 637/53, а также на основании Протокола от 24.01.07 г. конкурсной комиссии об итогах конкурса на право безвозмездного временного пользования муниципальными имущественными комплексами коммунального назначения, находящимися в собственности городского округа Орехово-Зуево.

В соответствии с пунктом 1.2 договора от 01.02.07 г. имущественный комплекс является муниципальной собственностью городского округа Орехово-Зуево и представляет собой специализированное движимое и недвижимое имущество: здания, сооружения, передаточные устройства, машины и оборудование.

В силу пункта 1.3 договора от 01.02.07 г. имущество предоставляется ссудополучателю для осуществления производственной деятельности по водоснабжению и канализованию.

Согласно пункту 1.4 договора от 01.02.07  г. договор заключается сроком на 49 лет с 01 марта 2007 года по 01 марта 2056 года.

В соответствии с пунктом  2.5.1 договора от 01.02.07 г. ссудополучатель обязан инвестировать в модернизацию и развитие переданного по настоящему договору имущества денежные средства в размере 180.000.000 рублей, в том числе не менее 70 % указанной суммы должны быть инвестированы в первые три года после заключения договора: 1 год - 18.000.000 рублей; 2 год - 54.000.000 рублей; 3 год - 54.000.000 рублей. Инвестиции должны осуществляться в рамках муниципальных программ модернизации и развития коммунальной инфраструктуры.

Вместе с тем, решением Арбитражного суда Московской области от 07 апреля 2008 года по делу N А41-2163/08 пункт 2.5.1 договора от 01.02.07 изменен и изложен в следующей редакции: "ссудополучатель обязан инвестировать в модернизацию и развитие переданного по настоящему договору имущества денежные средства в размере 180.000.000 рублей, в том числе не менее 70% указанной суммы должны быть инвестированы в первые три года, не считая год заключения договора: 1 год - 18.000.000 рублей; 2 год - 54.000.000 рублей; 3 год - 54.000.000 рублей. Инвестиции должны осуществляться в рамках муниципальных программ модернизации и развития коммунальной инфраструктуры".

Управлением муниципального контроля, анализа эффективности использования бюджетных средств и муниципального имущества в ноябре 2009 года - марте 2010 года была произведена проверка фактического исполнения ООО "Орехово-Зуевский городской Водоканал" планов-графиков инвестирования, источников финансирования исполнения инвестиционных программ. Управлением муниципального контроля был сделан вывод о невыполнении ссудополучателем обязательств, возникших из договора безвозмездного временного пользования муниципальным имущественным комплексом коммунального назначения от 01.02.07 г. в части инвестирования в модернизацию и развитие переданного по договору имущества (план освоения инвестиций за 2007 - 2009 годы выполнен на 23,7% - акт от 23.04.10 N 10).

Учитывая результаты данной проверки, КУИ Администрации городского округа Орехово-Зуево направлена в адрес ООО "Орехово-Зуевский городской Водоканал" претензия от 18.05.10 N 512-19исх. с предложением в срок до 27 мая 2010 года рассмотреть, подписать и направить в адрес КУИ соглашение о расторжении договора от 01.02.07 в добровольном порядке.

Отказ ООО "Орехово-Зуевский городской Водоканал" на предложение ссудодателя расторгнуть договор в добровольном порядке, явился основанием для обращения КУИ Администрации городского округа Орехово-Зуево в суд.

Рассмотрев требования истца, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, правильно применил нормы материального права и сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

При этом, несмотря на то, что суд первой инстанции при принятии решения руководствовался только нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 2 ст. 450, п. 1 ст. 698 ГК РФ), и не сослался на нормы Федерального закона "О концессионных соглашениях", фактически положения этого закона судом были применены, поскольку обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу о расторжении договора, судом установлены, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка.

В то же время, правоотношения между сторонами по настоящему делу, учитывая цели и характер заключенного между ними договора от 01.02.2007 г., регулируются как общими положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, так и специальными положениями Федерального закона N 115-ФЗ от 21.07.2005 г. "О концессионных соглашениях", который принят с целью расширения правовых форм государственно-частного партнерства.

Целями ФЗ "О концессионных соглашениях" является привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений, повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Согласно части 1 статьи 3 ФЗ "О концессионных соглашениях", в редакции действовавшей на дату заключения спорного договора, по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Статья 5 указанного закона содержит определения сторон концессионного соглашения, концедента и концессионера.

Так, концедентом является Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления.

Концессионером является индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.

Согласно статье 4 ФЗ "О концессионных соглашениях" объектом концессионного соглашения может быть также недвижимое имущество, входящее в состав системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий.

Исходя из того, что концессионное соглашение включает в себя элементы различных договоров и к отношениям сторон применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах (ч. 2 ст. 3 ФЗ "О концессионных соглашениях"), на отношения по заключению, исполнению и прекращению концессионных соглашений распространяется также действие глав 27 - 29 ГК РФ.

Вместе с тем, положения статьи 15 ФЗ "О концессионных соглашениях" устанавливают основания досрочного расторжения концессионного соглашения судом, а также определяет мероприятия, которые стороны концессионного соглашения обязаны выполнить до обращения в суд с требованием о расторжении концессионного соглашения.

В соответствии со статьей  15 ФЗ "О концессионных соглашениях" концессионное соглашение может быть расторгнуто на основании решения суда по требованию стороны концессионного соглашения в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной концессионного соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, а также по иным предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами или концессионным соглашением основаниям.

Существенными нарушениями условий концессионного соглашения концессионером являются:

1) нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения;

2) использование (эксплуатация) объекта концессионного соглашения в целях, не установленных концессионным соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;

3) неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

4) прекращение или приостановление концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, без согласия концедента;

5) неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг, в том числе услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по водоотведению, услуг транспорта общего пользования.

Статья 15 названного закона устанавливает перечень оснований расторжения концессионного соглашения судом, аналогичный основаниям, предусмотренным общими положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах.

Так, в соответствии с пунктом 2 статьи  450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Между тем, статья 15 ФЗ "О концессионных соглашениях" по сравнению с Гражданским кодексом Российской Федерации ограничивает и конкретизирует перечень нарушений концессионером условий концессионного соглашения, которые являются существенными для сторон концессионного соглашения.

В то же время, в статье 15 ФЗ "О концессионных соглашениях" указано о возможности расторжения концессионного соглашения, то есть о праве стороны концессионного соглашения потребовать расторжения концессионного соглашения в судебном порядке (и суда принять решение о расторжении), а не об обязательности такого расторжения.

При этом, исходя из системного применения норм ст. 328, п. 2 ст. 450 ГК РФ, ст.ст. 8, 10, 15 ФЗ "О концессионных соглашениях" следует, что концедент не может требовать расторжения концессионного соглашения, если концессионер докажет, что существенное нарушение условий концессионного соглашения возникло в результате действий (бездействия) другой стороны договора.

Как установлено судами обеих инстанций по настоящему делу, 3 сентября 2007 года между Главой городского округа Орехово-Зуево и ООО "Орехово-Зуевский городской Водоканал" (инвестор) заключен договор о порядке выполнения инвестиционных условий конкурса и использовании инвестиционных средств, определяющий порядок выполнения инвестором (победителем конкурса) инвестиционной программы по развитию водоснабжения и водоотведения городского округа Орехово-Зуево на период 2007-2011 г.г., утвержденной решением Совета депутатов городского округа Орехово-Зуево от 21.08.2007 N 766/64, и механизм контроля со стороны Главы городского округа, с учетом положений договора безвозмездного временного пользования муниципальным имущественным комплексом коммунального назначения от 01.02.2007 г.

На момент рассмотрения настоящего дела, указанный договор является действующим, поскольку не расторгнут, не оспорен в судебном порядке и не признан недействительным.

Таким образом, договор от 01.02.2007 г. взаимосвязан с указанным договором инвестирования от 03.09.2007  г., поскольку в договоре от 03.09.2007 г. имеется ссылка на договор от 01.02.2007 г., он (договор от 03.09.2007 г.) конкретизирует обязательства инвестора (ответчика) по выполнению инвестиционной программы, следовательно, обязательства сторон по указанным соглашениям являются комплексными и взаимными.

Вместе с тем, пунктом 4.2 договора от 03.09.2007 г. установлено, что по истечении установленного срока использования инвестиций, предусмотренных инвестиционной программой, ответчик обязан в течение 15 дней с даты истечения этого срока предоставить Главе городского округа акт о выполнении инвестиционных условий с приложением документов, оформляющих передачу инвестиций, подтверждающих целевое использование инвестиций.

Истец указывает на то, что ответчиком акты не представлялись, в связи с чем нарушены условия договора.

Между тем, как следует из материалов дела, ответчиком представлялись Акты выполнения инвестиционных условий, а также документы, подтверждающие целевое использование денежных средств, однако Комиссия по рассмотрению выполнения производственных и инвестиционных программ не принимала решения об утверждении этих актов, как того требуют положения пунктов 6.1, 6.2.1 договора от 03.09.07 г, что подтверждается протоколами заседаний комиссии от 08.09.09 N 3, от 18.09.09 N 4.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения ООО "Орехово-Зуевский городской Водоканал" в Арбитражный суд Московской области по делу N А41-13010/10 с иском к Администрации городского округа Орехово-Зуево об обязании принять выполненный объем инвестиций в размере 18 000 000 руб.

Судебными актами по делу N А41-13010/10 в удовлетворении иска отказано, со ссылкой на то, что ответчик (Администрация) объем инвестиций не оспаривает и не препятствует истцу в реализации прав по договору (л.д. 6-14 т. 2).

Тем не менее, из материалов дела следует, что ООО "Орехово-Зуевский городской Водоканал" составляло акты о выполнении инвестиционных условий и подавало их на утверждение.

В обоснование заявленного требования о расторжении договора от 01.02.2007  г., истец ссылается на то, что ответчик по договору безвозмездного временного пользования муниципальным имущественным комплексом коммунального назначения в 2008-2009   г. должен был инвестировать суммарно 72 000 000 рублей, а именно 18 000 000 руб. - первый год выполнения, 54 000 000 руб. - второй год выполнения.

Как установил суд первой инстанции, указанный объем инвестирования включает объекты водоснабжения и водоотведения по обеспечению перспективной застройки: демонтаж 2-х устаревших резервуаров и устройство временных подъездных дорог - 18 000 000  руб.; строительство 1-го резервуара V = 3000M3 (ВЗУ "Стрелки") - 11,5 млн.руб.; бурение 3-х скважин (ВЗУ "Стрелки") - 17,8 млн. руб. Всего: 47,3 млн. руб.

Суд первой инстанции сделал вывод о том, что инвестирование этих объектов новой застройки подлежит исключению.

При этом суд первой инстанции установил, что в соответствии с Решением Совета депутатов городского округа Орехово-Зуево Московской области от 21.08.2007 N 766/64 "Об утверждении ООО "Орехово-Зуевский городской Водоканал" инвестиционной программы по развитию водоснабжения и водоотведения городского округа Орехово-Зуево на период 2007-2011 гг." общий объем средств на реализацию инвестиционной программы 252,9 млн. руб. (табл. 2.3), за 2007-2008 размер инвестиций - 0,3 млн. руб., 47,6 млн.руб (табл. 5.1) - л.д. 66-72 т. 3.

Однако решением Совета депутатов городского округа Орехово-Зуево Московской области от 23.10.2008 N 968/82 в указанную программу были внесены изменения, а именно: размер инвестиций за 2007-2008 годы на водоснабжение - 7,6 млн.руб., на водоотведение - 10,4 млн.руб. (л.д. 55-62 т. 3).

Основываясь на полученных от ответчика финансовых документах за 2008 и 2009 г. (суммарно), на развитие сетей водоснабжения и водоотведения городского округа Орехово-Зуево было затрачено 23,2 миллионов рублей.

По поручению Главы городского округа Орехово-Зуево в исполнение Представления Орехово-Зуевской городской прокуратуры от 14.08.2009 года N 7.1-2009 года, контрольно-ревизионным Управлением Администрации городского округа Орехово-Зуево Московской области была проведена проверка фактического исполнения планов-графиков инвестирования.

Согласно акту N 10 от 23.04.2010 г., в ходе проведенной проверки была подтверждена сумма 21,3 миллиона рублей, то есть выполнение инвестиционной программы составляет 23,7% от планового объема (л.д. 17-27 т. 1).

Однако, как установил суд первой инстанции, представление прокуратуры в адрес ответчика не направлялось, проверка объектов энергоснабжения происходила без присутствия ответчика, на основании каких документов была проведена проверка, также в акте не зафиксировано, доказательств обратного истцом не представлено.

Помимо этого, как установил суд первой инстанции, невыполнение инвестиционной программы полностью в сроки допущено ответчиком по причинам, от него независящим, а именно по причине того, что инвесторами-застройщиками нарушены сроки ввода в эксплуатацию новых жилых комплексов, в частности, жилые дома по ул. Я.Флиера -Центральный бульвар, ул. Ленина-Школьный пр-д.

В связи со сложившейся ситуацией ответчиком направлялись письма Главе городского округа Орехово-Зуево с просьбой утверждения новой редакции инвестиционной программы, финансируемой за счет собственных средств.

При этом, ответчик по новым объектам застройки выдавал технические условия, которые инвесторы-застройщики не согласовывали с соответствующими организациями и инстанциями, и по этой причине отсутствовала утвержденная проектно-сметная документация, в соответствии с которой согласовываются технические условия и объем строительно-монтажных, пуско-наладочных работ в рамках инвестиционных обязательств ответчика.

Таким образом, как установил суд первой инстанции, указанные обстоятельства, а также отсутствие утвержденной Программы комплексного развития г.о. Орехово-Зуево и генерального плана городского округа, письменные обращения ответчика к Администрации городского округа, Совету депутатов городского округа о согласовании новой редакции инвестиционной программы в части графиков освоения инвестиций и предоставления технического задания свидетельствуют об отсутствии у ответчика объектов для инвестирования на сумму 43,7 млн. руб. (72 000 000 руб. - 43 700 000 руб. = 24 700 000 руб.).

Между тем, суд первой инстанции указал на то, что согласно отчетам ответчика фактически выполнение за отчетный период составило 29,7 млн. руб.

Судом первой инстанции также установлено, что об отсутствии факта ухудшения эксплуатационных характеристик переданного ответчику имущества свидетельствует проведение работ по капитальному и текущему ремонту, факт выполнения которых за прошедший период составляет более 200% от заявленных объемов, а также уменьшение жалоб-обращений граждан по качеству предоставляемых услуг.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства в своей совокупности, судом первой инстанции обоснованно отклонен довод истца о неисполнении ответчиком инвестиционных обязательств, которое могло бы повлечь за собой расторжение договора от 01.02.2007 г. в силу пункта 2.2.5.

При этом, согласно пункту  2.2.5 Договора от 01.02.2007 г. ссудодатель вправе потребовать досрочного расторжения договора в случае, если Ссудополучатель не исполняет принятые на себя инвестиционные и иные обязательства в соответствии с конкурсной документацией и конкурсным предложением победителя (п. 2.4.1, 2.4.7 настоящего Договора). Исключение составляют форс-мажорные обстоятельства.

Между тем, как правильно отметил суд первой инстанции, пункты 2.4.1, 2.4.7 в тексте договора от 01.02.2007 г. отсутствуют.

Помимо этого, исходя из положений статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 15 ФЗ "О концессионных соглашениях", расторжение договора в судебном порядке по требованию одной из сторон может быть произведен лишь при существенных нарушениях исполнения договорных обязанностей.

Однако, те обстоятельства, на которые ссылается истец, сами по себе не могут являться такими существенными нарушениями по смыслу статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 15 ФЗ "О концессионных соглашениях", которые могли бы быть основаниями для расторжения договора от 01.02.2007 г.

Апелляционный суд в свою очередь при удовлетворении требований ошибочно расценил обстоятельства, на которые ссылался истец, как на факты, подтверждающие существенные нарушения ответчиком условий договора от 01.02.2007 г.

При этом, принимая решение о расторжении договора, апелляционный суд не учел вопросы, связанные с последствиями такого расторжения, в частности, вопрос о том, каким образом и кем в дальнейшем будет выполняться социальная функция по водоснабжению и водоотведению в городском округе Орехово-Зуево.

Между тем, как видно из инвестиционной программы водоснабжение в городском округе Орехово-Зуево на 94% осуществляет ООО "Орехово-Зуевский городской Водоканал" (л.д. 67 т. 3).

Кроме того, часть 1.1 статьи 15 ФЗ "О концессионных соглашениях" закрепляет обязательность досудебного урегулирования разногласий сторон концессионного соглашения, возникающих в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязательств.

Так, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения стороной концессионного соглашения своего обязательства по концессионному соглашению другая сторона концессионного соглашения направляет ей предупреждение в письменной форме о необходимости исполнения такого обязательства в разумный срок. Требование об изменении или о досрочном расторжении концессионного соглашения может быть заявлено в суд другой стороной концессионного соглашения только в случае, если в указанный срок такое обязательство не было исполнено надлежащим образом.

Предупреждение должно содержать информацию о том, какое конкретно обязательство по концессионному соглашению не исполнено стороной или исполнено ненадлежащим образом (со ссылками на положения концессионного соглашения, содержащие данные обязательства), а также то, в каких конкретно действиях (бездействии) выражается неисполнение или ненадлежащее исполнение стороной концессионного соглашения обязательств по концессионному соглашению. Кроме того, предупреждение должно содержать срок, в течение которого стороне, нарушившей свои обязательства по концессионному соглашению, предлагается устранить допущенные нарушения.

По истечении указанного в предупреждении срока сторона концессионного соглашения, направившая предупреждение, осуществляет проверку исполнения требований, содержащихся в предупреждении.

Однако, в материалах дела не имеется доказательств направления истцом в адрес ответчика предупреждения, содержащего предложение и срок для устранения нарушений, что было также подтверждено представителями как истца, так и ответчика в судебном заседании кассационной инстанции. Претензия истца от 18 мая 2010 года таких условий не содержала, поскольку имела своей целью расторгнуть договор.

Учитывая вышеизложенное, исходя из императивной нормы части 1.1 статьи 15 ФЗ "О концессионных соглашениях", у истца отсутствует право на обращение в суд с требованием о расторжении договора от 01.02.2007 г.

Кроме того, учитывая комплексный характер взаимоотношений между сторонами, вытекающий из обязательств по инвестиционной программе по развитию водоснабжения и водоотведения городского округа Орехово-Зуево, предъявленный по настоящему делу иск не может восстановить права истца, так как в случае расторжения договора от 01.02.07 г., договор о порядке выполнения инвестиционных условий конкурса и использовании инвестиционных средств от 03.09.2007 г., инвестиционная программа остаются действующими и обязательства по ним не прекращаются (ст. 4 АПК РФ).

Таким образом, выводы суда первой инстанции об отказе в иске являются правильными.

В связи с этим, постановление апелляционного суда подлежит отмене, а решение суда - оставлению в силе.

Руководствуясь ст.ст. 274, 284, 286, п. 5 ч. 1 ст. 287, ч.ч. 1-3 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2011 года по делу N А41-25261/10 отменить, решение Арбитражного суда Московской области от 15  октября  2010  года по указанному делу оставить в силе.

Председательствующий судья

С.В. Волков

Судьи

В.К. Тихонова Э.Г. Хомяков