Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 мая 2011 г. N Ф05-3227/11 по делу N А40-11907/2010

г. Москва

10 мая 2011 г.

N КГ-А40/3615-11 Дело N А40-11907/10-28-70

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 10 мая 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Л.А.Мойсеевой

судей И.В.Чалбышевой, А.Л.Новоселова

при участии в заседании:

от истца - Е.А.Никонова, доверенность от 8 февраля 2010 года N 3, А.Г.Ишутина, доверенность от 8 февраля 2010 года N 3, паспорта

от ответчика - А.Т.Тимофеев, доверенность от 15 февраля 2010 года N 01-10, паспорт

от третьего лица - не явился, извещен

рассмотрев в судебном заседании 25 апреля 2011 года

кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Югра Сити"

на решение от 26 октября 2010 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Е.Н.Яниной, арбитражными заседателями Н.Ф.Бурцевой, О.Ю.Евстигнеевым

на постановление от 24 декабря 2010 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями В.А.Веденовой, В.И.Тетюком, Б.В.Стешаном

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "Югра Сити"

о взыскании 17 796 899 рублей с обращением взыскания на заложенное имущество

к обществу с ограниченной ответственностью "Иск Сирстрой"

к обществу с ограниченной ответственностью "Флайснэр"

3 лицо - Департамент земельных ресурсов города Москвы

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда первой инстанции от 26 октября 2010 года, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 24 декабря 2010 года, отказано в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Югра Сити" (заказчик) о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "ИСК Сирстрой" и общества с ограниченной ответственностью "Флайснэр" 15 705 267 руб. 90 коп. расходов истца, понесенных в связи с устранением им недостатков и дефектов, допущенных ответчиком при выполнении договора подряда от 16 ноября 2007 года на строительстве объекта "Жилой комплекс, состоящий из 4-х 10-этажных домов со встроенно-пристроенными помещениями офисного и социально-бытового назначения, крытым автопаркингом и внутренними инженерными сетями", и 2 091 631 руб. 52 коп. штрафа, начисленного в соответствии с пунктом 13.3 договора подряда в размере 20% от стоимости работ.

Суд установил, что истец и ООО ИСК "Сирстрой" 16 ноября 2007 года заключили договор подряда на выполнение вышеупомянутых строительно-монтажных работ, что ответчик, являясь подрядчиком, обязался своими силами и средствами построить названный выше жилой комплекс, а истец, являясь заказчиком, должен был принять выполненные работы и оплатить их в установленном договором порядке. В обеспечение исполнения обязательств подрядчика истцом и ответчиком 1 был заключен договор залога недвижимого имущества от 10 декабря 2007 года N 12-12, в соответствии с которым залогодатель (ответчик 1) передал в залог залогодержателю (истец) недвижимое имущество и право аренды земельного участка, на котором расположено недвижимое имущество, то есть часть здания административного назначения, находящегося по адресу город Москва, Столярный переулок, дом 3, корпус 18, и право аренды сроком до 15 июня 2031 года земельного участка общей площадью 0,0446 га. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком своего обязательства по договору подряда залогодержатель имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного недвижимого имущества преимущественно пред другими кредиторами залогодателя (пункты 1.1, 1.2 договора залога).

Суд также установил, что в соответствии с пунктом 7.3 договора подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных, применяемых и используемых материалов и оборудования и работ. Согласно разделу 10 договора контроль и надзор за проведением работ подрядчик обязан обеспечить своими силами, средствами и за свой счет устранить (во время строительства и в течение гарантийного срока) нарушения и дефекты работ и объекта, выявленных заказчиком и /или независимым техническим, строительным или авторским надзором, независимым экспертом в течение срока, указанного в соответствующем требовании об устранении недостатков выполненных работ. Подрядчик обязан устранить выявленные дефекты за свой счет и своими силами в течение 15 календарных дней со дня подписания акта обнаружения дефектов, если иной срок не будет установлен сторонами дополнительно. Заказчик вправе устранить дефекты своими силами и взыскать с подрядчика полную стоимость работ по устранению дефектов и штраф в размере 20% от стоимости этих работ.

Как установил суд, согласно представленному истцом письму от 26 февраля 2009 года N 74 заказчик известил подрядчика о выявленных дефектах в работах по устройству вентилируемого фасада жилого дома N 3, однако, доказательства направления данного письма в адрес ответчика истец не представил, ответчик получения данного письма отрицает.

27 марта 2009 года стороны договора подряда подписали акт передачи строительной площадки, в соответствии с которым строительная площадка кадастровый номер 86:12:0103004:24 передана заказчику. В связи с заключением дополнительного соглашения от 6 февраля 2009 года по акту передачи ответчик передал истцу строительную площадку кадастрового номера 86:1260103004:24 в связи с прекращением действия договора подряда от 16 ноября 2007 года

Суд пришел к выводу, что письмом от 6 апреля 2009 года ООО "Югра Сити" просил подрядчика освободить 6 этаж незаконченного строительством объекта дома N 2 от строительных материалов и строительного мусора, строительную и прилегающую территорию до 15 апреля 2009 года, однако только 5 мая 2009 года истец направил в адрес ответчика уведомление исх. N 46, которым отказался от исполнения договора подряда в связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ.

Суд установил, что отказ от договора подряда ответчик не оспаривает, считает договор прекратившим свое действие 5 мая 2009 года. Суд исходил из того, что решением Арбитражного суда города Москвы по ранее рассмотренному делу N 40-165195/113-1193 судом уже было установлено, что договор подряда прекратил свое действие. Согласно акту осмотра конструктивных элементов здания жилого дома N 2, составленного 26 сентября 2009 года, комиссия в составе заказчика, подрядчика, генерального подрядчика, проектной организации произвела технический осмотр жилого дома N 2 и установила, что в блоке секций А, Б, В, Г на отметке 2150 имеется частичное разрушение колонн в виде трещин, сколов с оголением арматуры, в блоке секции А на отметки 0,32 в осях К 3 колонна имеет сквозную наружную трещину. Комиссия пришла к выводу о необходимости произвести техническое обследование состояния конструкций колон технического подвала для определения технического состояния конструкций всего здания. Данный акт от имени подрядчика подписан Залюбовским Г.А.

Согласно техническому заключению дефекты и разрушения в конструкциях железобетонного каркаса жилого дома N 2 образовались ввиду нарушения технологии строительства, а именно: нарушения технологии при производстве работ по бетонированию каркаса и принятие производителем работ решения о примыкании к колонне 1 этажа железобетонной стены строящейся одноэтажной автомобильной стоянки. Экспертом - ООО "АрхГраждансПроект" - предложены два этапа восстановления несущей способности железобетонных колонн.

Суд указал, что доказательства направления копии технического заключения N ХМ-019-09/2009 ответчику не представлено.

Суд установил, что из представленных в дело доказательств следует, что истец письмом от 27 ноября 2009 года, направленным 2 декабря 2009 года по накладной ЕМС Почта России N ЕФ 137217887RU, просил ответчика устранить выявленные дефекты в строительных работах силами и средствами подрядчика в течение 15 календарных дней с момента получения данного уведомления.

В материалах дела отсутствуют доказательства получения данного отправления ответчиком, ответчик отрицает факт его получения, в накладной ЕМС Почта России N ЕФ 137217887RU раздел "Информация о доставке" не заполнен, 30 ноября 2009 года, то есть ранее, чем было направлено предложение от 27 ноября 2009 года, истец заключил с ООО СК "СМК-Союз" договор N 42 на выполнение работ по усилению (восстановлению) колонн подвала в соответствии с проектом.

Суд применил положения статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. На основании статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц. Согласно статье 702 Кодекса оплате подлежат выполненные подрядчиком и принятые заказчиком работы. Суд также руководствовался пунктами 1 и 3 статьи 723 Кодекса, которыми предусмотрено право заказчика требовать взыскания с подрядчика убытков вследствие некачественного выполнения работ только в двух случаях: если подрядчик не устранил недостатки в установленный срок либо эти недостатки являются существенными и неустранимыми. Суд указал, что для взыскания убытков заказчиком недостаточно факта обнаружения некачественного выполнения работ подрядчиком. Для этого необходимо доказать, что выявленные недостатки не могут быть устранены либо исполнитель не устранил их в установленный заказчиком срок.

Отказывая в иске, суд исходил из того, что обнаружив недостатки выполненной работы, заказчик не заявил об этом подрядчику и не предоставил ему возможность исправить эти недостатки самостоятельно, что доказательства устранения истцом дефектов в вентилируемом фасаде дома N 3 и предложении ответчику самостоятельно их устранить истец не представил, что стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Суд пришел к выводу, что, залогом по данному договору обеспечены обязательства 1-го ответчика только по возврату суммы аванса. Данные обязательства 1-ым ответчиком выполнены по условиям мирового соглашения, утвержденного определением арбитражного суда по делу N А40-72788/09-34-545. Кроме того согласно письму Управления Росреестра по Москве от 06 сентября 2010 года N 12/027/2010-448 в Единый государственный реестр прав внесена запись N 77-77-12/027/2010-448 о погашении ипотеки в отношении здания площадью 707 кв.м., расположенного по адресу г. Москва, Столярный пер д. 3 корп. 18 и право аренды земельного участка.

С кассационной жалобой обратился истец, который просит решение и постановление отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска, считает, что решение и постановление приняты без всестороннего исследования документов, имеющихся в деле, а также с нарушением норм материального и процессуального права. По мнению заявителя жалобы, суд неправильно применил положения статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации, вывод суда об отсутствии у Г.А.Залюбовского полномочий действовать от имени подрядчика при подписании актов осмотра, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам и без учета обстановки, в которой действовал представитель. Заявитель не согласен с выводами суда относительно доказательств направления ответчику повторного уведомления о повторном осмотре конструктивных элементов жилого дома N 2, акта осмотра от 26 сентября 2009 года и иных доказательств уведомления ответчика.

Заявитель жалобы ссылается также на неправильное применение судом положений статей 723, 722, 744 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заявитель полагает, что судебные акты приняты без учета имеющегося у заказчика права требовать взыскания убытков с подрядчика вследствие некачественного выполнения работ не только в двух вышеназванных случаях, а и в случае, предусмотренном договором.

Представитель заявителя жалобы в судебном заседании изложил те же доводы, что и в жалобе, представитель ответчика просил оставить судебные акты без изменения, с доводами жалобы не согласился.

Рассмотрев доводы жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным судом обстоятельствам, кассационная инстанция находит обжалуемые судебные акты подлежащими отмене.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом, правоотношения сторон являются подрядными, основаны на договоре и регламентируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. В то же время, как полагает кассационная инстанция, суд установил не все обстоятельства, установление которых необходимо для правильного разрешения спора, исследование и оценка доказательств произведена судом не в полном объеме, в связи с чем кассационная инстанция согласна с доводами жалобы в этой части.

Кассационная инстанция не может согласиться с доводами суда о том, что истец не имеет права при установленных судом обстоятельствах на требование к подрядчику возместить расходы заказчика, связанные с ликвидацией последствий некачественного выполнения подрядных работ, тем более, что сам факт некачественного выполнения работ при обстоятельствах данного дела по существу не оспорен. Кассационная инстанция не может согласиться и с доводами суда в части применения статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах дело подлежит передаче на новое рассмотрение в первую судебную инстанцию в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При новом рассмотрении следует учесть замечания, изложенные в настоящем постановлении.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил

решение от 26 октября 2010 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 24 декабря 2010 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-11907/10-28-70 отменить, дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий-судья

Л.А.Мойсеева

Судьи

А.Л.Новосёлов И.В.Чалбышева