Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 декабря 2009 г. N Ф05-11249/09 по делу N А40-46258/2009

г. Москва

N КГ-А40/12357-09-1,2 Дело N А40-46258/09-10-313

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2009 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Волкова С.В.

судей Хомякова Э.Г., Чучуновой Н.С.

при участии в заседании:

от истцов - Открытого акционерного общества "Группа Е4" - Демина Е.В., доверенность от 21.04.09 N 073-09, удостоверение адвоката N 7258;

Закрытого акционерного общества "Е4-СибКОТЭС" - Либ Ф.Г., доверенность от 22.04.09 N 44-2009/ю, удостоверение адвоката N 8507

от ответчика - Акционерного коммерческого банка "Банк Москвы" (открытое акционерное общество) - Куприянова И.В., доверенность от 26.12.08 N 849 (в порядке передоверия от Голосова В.М., действующего на основании доверенности от 26.11.08 N 712), Рябчикова М.В., доверенность от 26.12.08 N 850 (в порядке передоверия от Голосова В.М., действующего на основании доверенности от 26.11.08 N 712)

от третьего лица - Открытого акционерного общества "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" - Львова Е.С., доверенность от 10.07.09 N 154/2009, Слепухина М.В., доверенность от 26.05.09 N 115-1/2009

рассмотрев 16 декабря 2009 года в судебном заседании кассационные жалобы Открытого акционерного общества "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (третье лицо), Акционерного коммерческого банка "Банк Москвы" (открытое акционерное общество) (ответчик)

на решение от 16 июня 2009 года

Арбитражного суда г. Москвы

принятое судьей Пуловой Л.В.

и постановление от 21 августа 2009 года

N 09АП-14159/2009-ГК

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Мартыновой Е.Е., Пирожковым Д.В., Смирновым О.В.

по иску (заявлению) Открытого акционерного общества "Группа Е4", Закрытого акционерного общества "Е4-СибКОТЭС"

о признании недействительной банковской гарантии N 27-117/16/49-08-ГА от 21 февраля 2008 года

к Акционерному коммерческому банку "Банк Москвы" (открытое акционерное общество)

третье лицо: Открытое акционерное общество "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии", установил:

открытое акционерное общество "Группа Е4" (далее - ОАО "Группа Е4"), Закрытое акционерное общество "Е4-СибКОТЭС" (далее - ЗАО "Е4-СибКОТЭС") обратились в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Акционерному коммерческому банку "Банк Москвы" (открытое акционерное общество) (далее - ОАО "Банк Москвы") о признании недействительной банковской гарантии от 21.02.08 N 27-117/16/49-08-ГА, выданной Открытому акционерному обществу "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (далее - ОАО "ОГК-2") (бенефициар) в обеспечение исполнения принципалом - ОАО "Группа Е4" обязательств по возврату авансового платежа на строительные, монтажные, специальные строительные и пусконаладочные работы по пусковому комплексу N 1, производимые в рамках заключенного между ОАО "Группа Е4" (генподрядчик) и ОАО "ОГК-2" (заказчик) договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07кс.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено ОАО "ОГК-2".

В обоснование заявленных требований ОАО "Группа Е4" и ЗАО "Е4-СибКОТЭС" ссылаются на несоответствие условий оспариваемой банковской гарантии смыслу и содержанию банковской гарантии как одного из способов обеспечения исполнения обязательств, в связи с чем банковская гарантия подлежит признанию недействительной на основании статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации как сделка не соответствующая требованиям статей 368, 369, 370, 373, 377 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В обоснование отсутствия у оспариваемой банковской гарантии обеспечительной функции по отношению к основному обязательству истцы ссылаются на то, что срок действия гарантии истекает 29.04.11, то есть ранее предусмотренного пунктом 9.1.2 договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07кс срока завершения работ - 01.12.13.

Кроме того, истцы полагают, что банковская гарантия выдана с нарушением требований статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей возможность исчисления срока указанием на событие, которое неизбежно должно наступить. При этом, по мнению истцов, поступление авансового платежа на строительные, монтажные, специальные строительные и пусконаладочные работы по пусковому комплексу N 1 по договору генерального подряда от 29.12.07 N 2-07 на расчетный счет ОАО "Группа Е4" таким событием не является.

Истцы также полагают, что неопределенность в договоре генерального подряда от 29.12.07 N 2-07кс даты исполнения ОАО "Группа Е4" обязанности по возврату авансового платежа на строительные, монтажные, специальные строительные и пусконаладочные работы по пусковому комплексу N 1 при четко определенном сроке действия оспариваемой банковской гарантии не позволяет гарантировать ОАО "ОГК-2" осуществление прав по банковской гарантии, что противоречит части 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Кроме того, по мнению истцов, оспариваемая банковская гарантия в нарушение требований статей 370, 377 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает ограничение размера обязательств банка перед бенефициаром, поскольку содержит условия об уменьшении предела ответственности гаранта при подписании принципалом и бенефициаром актов сдачи-приемки работ, выполненных в рамках договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07, что также свидетельствует о зависимости банковской гарантии от основного обязательства, поскольку такое условие ставит право бенефициара предъявлять требования по гарантии в зависимость от совершения принципалом определенных действий.

При этом, обращаясь в суд с настоящим иском, ОАО "Группа Е4" ссылается на нарушение оспариваемой банковской гарантией его прав и законных интересов, поскольку в силу части 1 статьи 379 Гражданского кодекса Российской Федерации гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии. Таким образом, предъявляя иск о признании банковской гарантии недействительной, ОАО "Группа Е4" (принципал) преследует цель защитить свои права и законные интересы путем пресечения возможности возмещения им гаранту денежных средств, выплаченных по недействительной банковской гарантии.

Обосновывая факт нарушения оспариваемой гарантией прав и законных интересов ЗАО "Е4-СибКОТЭС" истцы ссылаются на то, что указанное лицо, являющееся в соответствии с соглашением о создании консорциума от 16.05.07 N 063-07, участником простого товарищества, созданного для проведения комплекса работ по строительству "под ключ" двух энергоблоков ПГУ-400 (420) МВт на площадке филиала ОАО "ОГК-2" - Ставропольская ГРЭС, отвечает солидарно с ОАО "Группа Е4" по всем общим обязательствам, в том числе по обязательствам, вытекающим из заключенного с ОАО "Банк Москвы" договора о предоставлении банковской гарантии от 21.02.08 N 27-117/16/49-08-ГА, согласно которому ОАО "Группа Е4" (принципал), действующее от имени консорциума, обязалось уплатить гаранту вознаграждение за предоставление гарантии, а также возместить гаранту в полном объеме в порядке регресса суммы, уплаченные гарантом бенефициару по гарантии.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.06.09, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.09, исковые требования удовлетворены: банковская гарантия от 21.02.08 N 27-117/16/49-08-ГА признана недействительной на основании статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации как сделка не соответствующая требованиям статей 368, 369, 370, 373, 377 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что условия банковской гарантии не соответствуют смыслу и содержанию банковской гарантии как одного из способов обеспечения исполнения обязательства, и она, не выполняя свою обеспечительную функцию, являясь зависимой от основного обязательства, не соответствует положениям статей 368, 369 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Так, суды первой и апелляционной инстанций посчитали, что условие о вступлении банковской гарантии в силу с даты поступления авансового платежа на строительные, монтажные, специальные строительные и пусконаладочные работы по пусковому комплексу N 1 по договору генерального подряда от 29.12.07 N 2-07 на расчетный счет ОАО "Группа Е4", не соответствует требованиям статей 369, 373 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку банковская гарантия выдана в обеспечение возврата авансового платежа, который на момент ее выдачи не был перечислен, что свидетельствует о неопределенности момента вступления банковской гарантии в силу.

Кроме того, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что срок действия банковской гарантии истекает ранее предусмотренного пунктом 9.1.2 договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07кс срока завершения работ. При этом суды посчитали, что поскольку в тексте банковской гарантии не содержится оговорок об обеспечении ею выполнения только части обязательств по договору генерального подряда, гарантия выдана в обеспечение исполнения основного обязательства по строительству "под ключ" двух энергоблоков ПГУ-400 (420) МВт на площадке филиала ОАО "ОГК-2" - Ставропольская ГРЭС в полном объеме. Учитывая изложенное, судами обеих инстанций указано на изначальное отсутствие у банковской гарантии обеспечительной функции по отношению к основному обязательству, что противоречит существу банковской гарантии.

Делая вывод о недействительности оспариваемой банковской гарантии, суды первой и апелляционной инстанций также исходили из того, что в нарушение требований статей 370, 377 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия предусматривает ограничение размера обязательств банка перед бенефициаром, поскольку содержит условие об уменьшении предела ответственности гаранта при подписании принципалом и бенефициаром актов сдачи-приемки работ, выполненных в рамках договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07, что также свидетельствует о зависимости банковской гарантии от основного обязательства, поскольку такое условие ставит право бенефициара предъявлять требования по гарантии в зависимость от совершения принципалом определенных действий.

На принятые по делу судебные акты ОАО "ОГК-2" подана кассационная жалоба, в которой заявитель просит решение и постановление апелляционной инстанции отменить как принятые с нарушением норм материального и процессуального права, а также в связи с несоответствием выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Так, по мнению заявителя, вывод судов первой и апелляционной инстанций относительно того, что при выдаче оспариваемой банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, срок исполнения которого наступал позже, чем истекал срок действия гарантии, не соответствует имеющимся в деле доказательствам, свидетельствующим об обеспечении оспариваемой банковской гарантией выполнения только части обязательств по договору генерального подряда от 29.12.07 N 2-07кс, а именно обязательств по возврату принципалом - ОАО "Группа Е4" авансового платежа на строительные, монтажные, специальные строительные и пусконаладочные работы по пусковому комплексу N 1, контрольные сроки окончания которых предусмотрены пунктом 2.3.1.3.1 договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07кс - 01.12.10. Таким образом, с учетом того, что срок действия оспариваемой гарантии истекает 29.04.11, у судов первой и апелляционной инстанций не имелось оснований для вывода об отсутствии у оспариваемой банковской гарантии обеспечительной функции по отношению к основному обязательству, срок исполнения которого наступает ранее, а именно 01.12.10.

Кроме того, заявитель не согласен с выводом судов первой и апелляционной инстанций относительно того, что условие о вступлении банковской гарантии в силу с даты поступления авансового платежа на строительные, монтажные, специальные строительные и пусконаладочные работы по пусковому комплексу N 1 по договору генерального подряда от 29.12.07 N 2-07 на расчетный счет ОАО "Группа Е4" свидетельствует о неопределенности момента вступления оспариваемой гарантии в силу, что не соответствует положениям статьи 373 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом заявитель ссылается на то, что указание в банковской гарантии на ее вступление в силу с даты зачисления бенефициаром аванса на счет принципала является отлагательным условием, что соответствует положениям статьи 157 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В обоснование доводов кассационной жалобы заявитель также ссылается на то, что содержащееся в банковской гарантии указание на уменьшение предела ответственности гаранта при подписании принципалом и бенефициаром актов сдачи-приемки работ, выполненных в рамках договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07, то есть при выполнении обеспечиваемого обязательства, не свидетельствует о недействительности банковской гарантии, поскольку в силу положений статей 370, 377 Гражданского кодекса Российской Федерации наличие такого условия не изменяет установленных банковской гарантией пределов обязательств гаранта перед бенефициаром, и не свидетельствует о зависимости банковской гарантии от основного обязательства, а направлено на исключение возможности предъявления бенефициаром требования к гаранту при наличии осведомленности об исполнении принципалом обеспечиваемого обязательства полностью или в части.

На принятые по делу судебные акты ОАО "Банк Москвы" также подана кассационная жалоба, в которой заявитель просит решение и постановление апелляционной инстанции отменить как принятые с нарушением норм материального и процессуального права, а также в связи с несоответствием выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В обоснование доводов кассационной жалобы ОАО "Банк Москвы" ссылается на то, что оспариваемая банковская гарантия выдана с соответствии с заключенным между ОАО "Группа Е4" и ОАО "Банк Москвы" договором о предоставлении банковской гарантии от 21.02.08 N 27-117/16/49-08-ГА, который в установленном законом порядке не оспорен и недействительным не признан.

Кроме того, по мнению заявителя, выданная им банковская гарантия полностью соответствует требованиям раздела 7.2 договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07, в соответствии с которым генподрядчик предоставляет заказчику несколько видов банковских гарантий, в том числе на возврат авансов, которые должны соответствовать определенным условиям, в частности сумма каждой банковской гарантии должна быть не менее запрашиваемого авансового платежа; срок действия гарантий - до подписания акта приемки законченного строительством пускового комплекса приемочной комиссией; размер денежных средств, подлежащих выплате по указанным банковским гарантиям, может уменьшаться пропорционально суммам авансов, зачтенным заказчиком при подписании актов сдачи-приемки выполненных работ.

Определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.11.09 (судьи Волков С.В., Тарасова Н.В., Чучунова Н.С.) рассмотрение кассационной жалобы ОАО "Банк Москвы", назначенное на 17 часов 30 минут 18 ноября 2009 года, было отложено на 16 декабря 2009 года на 11 часов 00 минут на основании части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с целью разрешения вопроса о принятии к производству суда кассационной инстанции кассационной жалобы ОАО "ОГК-2", а также для предоставления другим лицам, участвующим в деле, времени для ознакомления с кассационной жалобой ОАО "ОГК-2" и для подготовки мотивированного отзыва.

Определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.11.09 кассационная жалоба ОАО "ОГК-2" принята к производству, судебное заседание по рассмотрению кассационной жалобы назначено на 16 декабря 2009 года на 11 часов 00 минут.

В судебном заседании 16 декабря 2009 года кассационные жалобы рассмотрены в составе судей Волкова С.В., Хомякова Э.Г., Чучуновой Н.С. При этом замена судьи Тарасовой Н.В. на судью Хомякова Э.Г. произведена на основании пункта 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отпуском судьи Тарасовой Н.В.

После замены судьи кассационные жалобы в соответствии с требованиями части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрены сначала.

В судебном заседании 16 декабря 2009 года представители ОАО "Банк Москвы", ОАО "ОГК-2" доводы кассационных жалоб поддержали, представители ОАО "Группа Е4", ЗАО "Е4-СибКОТЭС" возражали против их удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве, ссылаясь на правомерность вывода судов первой и апелляционной инстанций относительно того, что условия банковской гарантии не соответствуют смыслу и содержанию банковской гарантии как одного из способов обеспечения исполнения обязательства, и она, не выполняя свою обеспечительную функцию, являясь зависимой от основного обязательства, не соответствует положениям статей 368, 369, 370, 373, 377 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд кассационной инстанции, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность принятых по делу решения и постановления апелляционной инстанции, изучив материалы дела, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, полагает принятые по делу судебные акты подлежащими отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, между ОАО "ОГК-2" (заказчик) и ОАО "Группа Е4" (генподрядчик), действующим на основании соглашения о создании консорциума (простого товарищества) от 16.05.07 N 063-07 и от имени всех участников консорциума: ЗАО "Е4-СибКОТЭС", ОАО "Фирма "Центрэнергомонтаж", ЗАО "Новосибирскэнергоспецремонт", был заключен договор генерального подряда от 29.12.07 N 2-07 на выполнение функций генподрядчика (ЕРС-подрядчика) по строительству "под ключ" двух парогазовых энергоблоков единичной мощностью 400 МВт каждый на площадке филиала ОАО "ОГК-2" - Ставропольская ГРЭС.

В соответствии с условиями договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07 генподрядчик в порядке и в сроки, предусмотренные договором, обязан осуществить строительство "под ключ" объекта в составе двух парогазовых энергоблоков единичной мощностью 400 МВт каждый на площадке филиала ОАО "ОГК-2" - Ставропольская ГРЭС в соответствии с требованиями технического задания, а заказчик обязан принять и оплатить выполненные работы в порядке и в сроки, установленные пунктом 3.2 настоящего договора.

Согласно пункту 3.2.1 договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07 в рамках договора предусмотрено осуществление следующих платежей: -авансовые платежи, выплачиваемые согласно пункту 3.2.2 договора; - расчет за выполненные работы по факту предъявления акта сдачи-приемки работ, производимый поэтапно согласно пункту 3.2.3 настоящего договора.

В соответствии с пунктом 3.2.2 договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07, устанавливающего порядок выплаты авансовых платежей, заказчик выплачивает генподрядчику авансовые платежи, в том числе, на строительные, монтажные, специальные строительные и пусконаладочные работы по пусковому комплексу N 1.

В силу пункта 3.2.2.1.2 договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07 сумма данного авансового платежа составляет 10 % от стоимости (цены) строительных, монтажных, специальных строительных и пусконаладочных работ по пусковому комплексу N 1, указанной в пункте 2.2.1 протокола согласования цены договора (Приложение N 1). Авансовый платеж на строительные, монтажные, специальные строительные и пусконаладочные работы по пусковому комплексу N 1 выплачивается при условии предоставления банковской гарантии на возврат данного аванса, отвечающей требованиям пункта 7.2.1.1 и 7.2.2 настоящего договора.

На основании заключенного между ОАО "Банк Москвы" (гарант) и ОАО "Группа Е4" (принципал) договора о предоставлении банковской гарантии от 21.02.08 N 27-117/16/49-08-ГА в обеспечение исполнения принципалом обязательств по возврату авансового платежа в сумме 647.345.477 руб. 02 коп. на строительные, монтажные, специальные строительные и пусконаладочные работы по пусковому комплексу N 1, производимые в рамках договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07кс, ОАО "Банк Москвы" выдало ОАО "ОГК-2" (бенефициар) банковскую гарантию от 21.02.08 N 27-117/16/49-08-ГА, в соответствии с которой гарант обязался безотзывно, без споров и возражений, не требуя от бенефициара доказательств или обоснований требования, выплатить бенефициару сумму, не превышающую 647.345.477 руб. 02 коп., в течение 5 рабочих дней с даты получения письменного требования бенефициара, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом его обязательств по возврату авансового платежа в соответствии с условиями договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07кс или направить бенефициару в тот же срок мотивированный отказ в платеже заказным письмом с уведомлением о вручении.

Удовлетворяя заявленные ОАО "Группа Е4", ЗАО "Е4-СибКОТЭС" исковые требования о признании указанной банковской гарантии недействительной на основании статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды первой и апелляционной инстанций исходили из ее несоответствия требованиям статей 368, 369, 370, 373, 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, придя к выводу об отсутствии у указанной банковской гарантии обеспечительной функции по отношению к основному обязательству.

Суд кассационной инстанции полагает указанный вывод судов первой и апелляционной инстанций сделанным при неправильном применении норм материального права.

Так, в соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно пункту 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Делая вывод о том, что оспариваемая банковская гарантия не обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства), суды исходили из того, что срок действия банковской гарантии истекает ранее предусмотренного пунктом 9.1.2 договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07кс срока завершения работ.

Между тем, в силу пункта 7.2.1.1 договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07 генподрядчик предоставляет заказчику, в том числе, банковские гарантии на возврат авансов. Согласно пункту 3.2.2.1 договора заказчик выплачивает генподрядчику следующие авансовые платежи: на проектные работы; на строительные, монтажные, специальные строительные и пусконаладочные работы по пусковому комплексу N 1; на основное оборудование; на вспомогательное оборудование.

Таким образом, в обеспечение возврата каждого из указанных авансовых платежей генподрядчиком предоставляется заказчику отдельная банковская гарантия.

В связи с чем не может быть соотнесен срок действия всего договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07 и срок действия банковской гарантии, выданной в обеспечение конкретного обязательства, возникающего в рамках указанного договора.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что оспариваемая банковская гарантия от 21.02.08 N 27-117/16/49-08-ГА выдана ОАО "Банк Москвы" в пользу ОАО "ОГК-2" в обеспечение исполнения ОАО "Группа Е4" обязательств по возврату авансового платежа в сумме 647.345.477 руб. 02 коп. на строительные, монтажные, специальные строительные и пусконаладочные работы по пусковому комплексу N 1, производимые в рамках договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07кс.

Банковская гарантия вступает в силу с даты поступления авансового платежа на строительные, монтажные, специальные строительные и пусконаладочные работы по пусковому комплексу N 1 по договору генерального подряда от 29.12.07 N 2-07 на расчетный счет ОАО "Группа Е4" и действует по 29.04.11 включительно.

При этом согласно пункту 7.2.1.1.3 договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07 срок действия банковских гарантий на возврат авансов - до подписания акта приемки законченного строительством пускового комплекса приемочной комиссией.

В соответствии с пунктом 2.3.1.3.1 договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07 контрольный срок окончания строительства пускового комплекса N 1 - 01.12.10. В силу пункта 2.3.1.4.1 договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07 контрольный срок сдачи пускового комплекса N 1 в гарантийную эксплуатацию (срок подписания акта сдачи-приемки) - 01.12.10.

Таким образом, учитывая прямое указание в тексте оспариваемой банковской гарантии на обеспечение ею выполнения только части обязательств по договору генерального подряда, а именно, обязательств ОАО "Группа Е4" по возврату авансового платежа в сумме 647.345.477 руб. 02 коп. на строительные, монтажные, специальные строительные и пусконаладочные работы по пусковому комплексу N 1, сроки исполнения которых наступают ранее (даже с учетом установленного пунктом 9.3.2 договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07 срока реализации заказчиком права на односторонний отказ от договора), чем истекает срок действия гарантии, вывод относительно изначального отсутствия у банковской гарантии обеспечительной функции по отношению к основному обязательству сделан судами первой и апелляционной инстанций при неправильном применении норм статей 368, 369 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 373 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Признавая оспариваемую банковскую гарантию недействительной, суды первой и апелляционной инстанций посчитали, что условие о вступлении банковской гарантии в силу с даты поступления авансового платежа на строительные, монтажные, специальные строительные и пусконаладочные работы по пусковому комплексу N 1 по договору генерального подряда от 29.12.07 N 2-07 на расчетный счет ОАО "Группа Е4", не соответствует требованиям статей 369, 373 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку банковская гарантия выдана в обеспечение возврата авансового платежа, который на момент ее выдачи не был перечислен, что свидетельствует о неопределенности момента вступления банковской гарантии в силу.

Суд кассационной инстанции полагает данный вывод судов сделанным при неправильном применении норм материального права.

Так, в соответствии со статьей 157 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Таким образом, указание в банковской гарантии на ее вступление в силу с даты зачисления бенефициаром аванса на счет принципала является отлагательным условием, что соответствует положениям статьи 157 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.05 N 929/05.

Кроме того, указывая на неопределенность момента вступления банковской гарантии в силу, истцы ссылались на то, что данное обстоятельство не позволяет гарантировать ОАО "ОГК-2" осуществление прав по банковской гарантии. Однако, названное обстоятельство касается стадии исполнения гарантом обязательств по выплате бенефициару соответствующих денежных сумм и, само по себе, не свидетельствует о недействительности сделки по мотиву ее несоответствия требованиям закона (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Также необходимо отметить, что судами первой и апелляционной инстанций установлен факт перечисления ОАО "ОГК-2" на расчетный счет ОАО "Группа Е4" авансового платежа в сумме 647.345.477 руб. 02 коп. на строительные, монтажные, специальные строительные и пусконаладочные работы по пусковому комплексу N 1 по договору генерального подряда от 29.12.07 N 2-07 (платежное поручение от 06.03.08 N 1103).

Делая вывод о недействительности оспариваемой банковской гарантии, суды первой и апелляционной инстанций также исходили из того, что в нарушение требований статей 370, 377 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия предусматривает ограничение размера обязательств банка перед бенефициаром, поскольку содержит условие об уменьшении предела ответственности гаранта при подписании принципалом и бенефициаром актов сдачи-приемки работ, выполненных в рамках договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07, что также свидетельствует о зависимости банковской гарантии от основного обязательства, поскольку такое условие ставит право бенефициара предъявлять требования по гарантии в зависимость от совершения принципалом определенных действий.

Суд кассационной инстанции полагает указанный вывод судов первой и апелляционной инстанций сделанным при неправильном применении норм материального права.

Так, пределы обязательства гаранта перед бенефициаром установлены статьей 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно пункту 1 которой предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

В соответствии с пунктом 2 указанной статьи ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

В силу статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что в соответствии с условиями оспариваемой банковской гарантии предел ответственности гаранта перед бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана настоящая гарантия, и которая будет уменьшаться при подписании принципалом и бенефициаром актов сдачи-приемки работ, выполненных в рамках договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07, после получения гарантом письменного подтверждения бенефициара, содержащего согласие на частичное уменьшение обязательств гаранта и указывающего сумму уменьшения.

Таким образом, содержащееся в банковской гарантии указание на уменьшение предела ответственности гаранта при подписании принципалом и бенефициаром актов сдачи-приемки работ, выполненных в рамках договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07, то есть при выполнении обеспечиваемого обязательства или его части, не изменяет установленных банковской гарантией пределов обязательств гаранта перед бенефициаром, и не свидетельствует о зависимости банковской гарантии от основного обязательства, а направлено на исключение возможности предъявления бенефициаром требования к гаранту при наличии осведомленности об исполнении принципалом обеспечиваемого обязательства полностью или в части, в связи с чем не может являться основанием для признания банковской гарантии недействительной как не соответствующей требованиям статей 370, 377 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, положения оспариваемой банковской гарантии позволяют в полной мере реализовать ее обеспечительную функцию, в связи с отсутствием в ней формулировок, которые ставили бы право бенефициара предъявить требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии в зависимость от совершения принципалом определенных действий.

Кроме того, необходимо отметить, что оспариваемая банковская гарантия выдана с соответствии с условиями заключенного между ОАО "Группа Е4" и ОАО "Банк Москвы" договора о предоставлении банковской гарантии от 21.02.08 N 27-117/16/49-08-ГА, который в установленном законом порядке не оспорен и недействительным не признан.

Оспариваемая банковская гарантия также полностью соответствует требованиям раздела 7.2 договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07, в соответствии с которым генподрядчик предоставляет заказчику нескольку видов банковских гарантий, в том числе на возврат авансов, которые должны соответствовать определенным условиям, в частности сумма каждой банковской гарантии должна быть не менее запрашиваемого авансового платежа; срок предоставления банковской гарантии - не позднее 10 календарных дней до предполагаемой генподрядчиком даты получения авансового платежа; срок действия гарантий - до подписания акта приемки законченного строительством пускового комплекса приемочной комиссией; размер денежных средств, подлежащих выплате по указанным банковским гарантиям, может уменьшаться пропорционально суммам авансов, зачтенным заказчиком при подписании актов сдачи-приемки выполненных работ.

Кроме того, как пояснили представители ОАО "Банк Москвы" в судебном заседании кассационной инстанции, гарант полностью признает установленное оспариваемой банковской гарантией обязательство уплатить бенефициару денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Часть 2 статьи 44 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет, что истцами являются организации и граждане, предъявившие иск в защиту своих прав и законных интересов.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации к способам защиты гражданских прав относятся признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, а также применение последствий недействительности ничтожной сделки.

Пунктом 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено лицами, указанными в Гражданском кодексе Российской Федерации. Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе применить такие последствия по собственной инициативе.

Под заинтересованным лицом следует понимать лицо, имеющее юридически значимый интерес в данном деле. Такая юридическая заинтересованность может признаваться за участниками сделки либо за лицами, чьи права и законные интересы прямо нарушены оспариваемой сделкой.

Таким образом, заявляя требование о признании недействительной банковской гарантии от 21.02.08 N 27-117/16/49-08-ГА, выданной ОАО "Банк Москвы" в пользу ОАО "ОГК-2" в обеспечение исполнения принципалом - ОАО "Группа Е4" обязательств по возврату авансового платежа на строительные, монтажные, специальные строительные и пусконаладочные работы по пусковому комплексу N 1, производимые в рамках заключенного между ОАО "Группа Е4" (генподрядчик) и ОАО "ОГК-2" (заказчик) договора генерального подряда от 29.12.07 N 2-07кс, истцы при наличии у них материального и процессуального интереса должны обосновать свою заинтересованность и доказать, что оспариваемой сделкой нарушены их права и законные интересы.

Учитывая, что оспариваемая банковская гарантия соответствует требованиям статей 368, 369, 370, 373, 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, заявленные по настоящему делу исковые требования о признании ее недействительной подлежат отклонению.

Кроме того, ЗАО "Е4-СибКОТЭС", не являющееся участником правоотношений, возникших в связи с выдачей оспариваемой банковской гарантии, не представило доказательств, подтверждающих нарушение оспариваемой банковской гарантией его прав и законных интересов.

То, что ЗАО "Е4-СибКОТЭС" является в соответствии с соглашением о создании консорциума от 16.05.07 N 063-07, участником простого товарищества, созданного для проведения комплекса работ по строительству "под ключ" двух энергоблоков ПГУ-400 (420) МВт на площадке филиала ОАО "ОГК-2" - Ставропольская ГРЭС, не свидетельствует о том, что оспариваемая банковская гарантия напрямую нарушает его права и законные интересы.

При таких обстоятельствах, учитывая непредставление ЗАО "Е4-СибКОТЭС" доказательств, подтверждающих факт нарушения оспариваемой банковской гарантией его прав и законных интересов, признание указанной гарантии недействительной не приведет к восстановлению его прав и законных интересов, в связи с чем у данного лица отсутствует право на иск в материальном смысле и в удовлетворении заявленных им исковых требований должно быть отказано по дополнительным основаниям.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но неправильно применены нормы материального права, суд кассационной инстанции полагает возможным в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отменить принятые по делу решение и постановление апелляционной инстанции и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п. 2 ч. 1 ст. 287, ч.ч. 1-2 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 июня 2009 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2009 г. N 09АП-14159/2009-ГК по делу N А40-46258/09-10-313 отменить, в иске ОАО "Группа Е4", ЗАО "Е4-СибКОТЭС" о признании недействительной банковской гарантии N 27-117/16/49-08-ГА от 21.02.08г., выданной АКБ "Банк Москвы" (ОАО) отказать.

Председательствующий

С.В. Волков

Судьи

Э.Г. Хомяков Н.С. Чучунова