Постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 августа 2014 г. N Ф05-6914/13 по делу N А40-24308/2012

г. Москва

6 августа 2014 г.

Дело N А40-24308/12-139-226

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 августа 2014 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Борзыкина М.В., Долгашевой В.А.,

при участии в заседании:

от заявителя - 1) открытого акционерного общества "Единая торговая компания" - Павловского А.С., доверенность N ЕТК/143 от 20.01.2014 г.; Щеглова Е.И., доверенность N ЕТК/162 от 25.03.2014 г.; Шмакова Д.С., доверенность N ЕТК/78 от 02.09.2013 г.; Скляровского М.Э., доверенность N ЕТК/140 от 31.12.2013 г.; Резниченко В.А., доверенность N ЕТК/175 от 04.06.2014 г.,

2) общества с ограниченной ответственностью "ГалоПолимер Кирово-Чепецк" - Громова В.В., доверенность N 20-15/179 от 03.04.2014 г.,

3) открытого акционерного общества "Каустик" (г. Волгоград) - Заруцкого П.В., доверенность N 102/015 от 20.12.2012 г. по 31.12.2014 г.,

4) открытого акционерного общества "ГалоПолимер" Громова В.В., доверенность N 129/14 от 11.04.2014 г.,

5) открытого акционерного общества "Башкирская химия" - не явился, извещен,

6) общества с ограниченной ответственностью "Сибменеджмент" - Любивого А.В., доверенность N б/н от 09.01.2014 г.,

7) открытого акционерного общества "Башкирская содовая компания" - Щербаковой Н.Ю., доверенность N 010-28-148 от 04.03.2014 г.;Николаевой Т.А., доверенность N 01-28-418 от 15.07.2014 г.,

8) общества с ограниченной ответственностью "Сибирская химическая компания" - Любивого А.Б., доверенность N СХК/Д-16 от 09.01.2013 г.,

9) открытого акционерного общества "Саянскхимпласт" - Любивого А.Б., доверенность N 90 от 09.01.2014 г.,

10) общества с ограниченной ответственностью "ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ХИМПРОМ" - не явился, извещен,

11) общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Химпром" - не явился, извещен,

12) открытого акционерного общества "Химпром" - Гришина Н.П., доверенность N НЧХП/1155 от 22.11.2012 г. на 3 года,

13) закрытого акционерного общества "Группа Оргсинтез" - Гришина Н.П., доверенность N 232 от 10.10.2013 г.,

14) общества с ограниченной ответственностью "Сибур" - Барчука Н.Д., доверенность N 121 от 11.07.2014 г.,

15) открытого акционерного общества "СИБУР Холдинг" - Горшковой Е.А., доверенность N 256 от 20.12.2013 г.,

16) открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" - Горшковой Е.А., доверенность N 2 от 09.01.2014 г.,

17) общества с ограниченной ответственностью "НИКОХИМ" - Потехина Л.М., доверенность N 01 от 15.01.2014 г.; Заруцкого П.В., доверенность б/н от 24.12.2012 г. на 3 года,

18) закрытого акционерного общества "Научно-производственное объединение "Реагенты" - Селезнева С.С., доверенность б/н от 09.01.2014 г.,

19) открытого акционерного общества "Минерально-химическая компания "ЕвроХим" - Мещерякова А.В., доверенность N 14-82/01-7/2 от 28.06.2014 г.,

20) открытого акционерного общества "Новомосковская Акционерная Компания "Азот"- Мещерякова А.В., доверенность N 13-154/01-7/2-12 от 10.10.2013 г.,

21) общества с ограниченной ответственностью "Новомосковский Хлор" - не явился, извещен,

22) Волгоградского открытого акционерного общества "Химпром" - Лаврентьева А.А., доверенность N 26/13-327юр от 09.12.2013 г.,

от заинтересованного лица - Федеральной антимонопольной службы - Вовкивской Л.В., доверенность N ИА/24189/14 от 18.06.2014 г.; Тенишева А.П., доверенность N ИА/3287/14 от 03.02.2014 г.,

от третьего лица - 1) ОАО "Объединенная Компания "РУСАЛ - Торговый Дом" - не явился, извещен,

2) ОАО "Щекиноазот" - не явился, извещен,

3) ОАО "Волжский оргсинтез"- не явился, извещен,

4) ФКП "Комбинат "Каменский" - не явился, извещен,

5) ОАО "Метафракс" - не явился, извещен,

6) ОАО "КуйбышевАзот" - не явился, извещен,

7) ЗАО "Интернешнл Пейпер" - не явился, извещен,

8) ООО "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" - не явился, извещен,

9) ОАО "Группа "Илим" - не явился, извещен,

10) ОАО "Архангельский ЦБК" - не явился, извещен,

11) ОАО "Нижнекамскнефтехим" - не явился, извещен,

12) ООО "Усольехимпром" - не явился, извещен,

13) ООО "Саянскхимпласт" - не явился, извещен,

14) ООО "Сода-хлорат" - не явился, извещен,

15) ЗАО "Илимхимпром" - не явился, извещен,

рассмотрев 31 июля 2014 г. в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (заинтересованного лица)

на решение от 27 января 2014 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Корогодовым И.В.,

на постановление от 25 апреля 2014 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Мухиным С.М., Марковой Т.Т., Румянцевым П.В.

по делу N А40-24308/12-139-226

по заявлениям открытого акционерного общества "Единая торговая компания", общества с ограниченной ответственностью "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", открытого акционерного общества "Каустик" (г. Волгоград), открытого акционерного общества "ГалоПолимер", открытого акционерного общества "Башкирская химия", общества с ограниченной ответственностью "Сибменеджмент", открытого акционерного общества "Башкирская содовая компания", общества с ограниченной ответственностью "Сибирская химическая компания", открытого акционерного общества "Саянскхимпласт", общества с ограниченной ответственностью ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ХИМПРОМ", общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Химпром", открытого акционерного общества "Химпром", закрытого акционерного общества "Группа Оргсинтез", общества с ограниченной ответственностью "Сибур", открытого акционерного общества "СИБУР Холдинг", открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим", общества с ограниченной ответственностью "НИКОХИМ", закрытого акционерного общества "Научно-производственное объединение "Реагенты", открытого акционерного общества "Минерально-химическая компания "ЕвроХим", открытого акционерного общества "Новомосковская Акционерная Компания "Азот", общества с ограниченной ответственностью "Новомосковский Хлор", Волгоградского открытого акционерного общества "Химпром"

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН.1047796269663)

об оспаривании решения и предписаний от 27.12.2011 по делу N 1 11/139-11, постановлений о привлечении к административной ответственности от 03.07.2012 по делу N 1 14.32/149-12, от 17.07.2012 по делу N 1 14.32/294-12, от 22.05.2012 по делу N 1 14.32/132-12

третьи лица: открытое акционерное общество "Объединенная Компания "РУСАЛ - Торговый Дом", открытое акционерное общество "Щекиноазот", открытое акционерное общество "Волжский оргсинтез", федеральное казенное предприятие "Комбинат "Каменский", открытое акционерное общество "Метафракс", открытое акционерное общество "КуйбышевАзот", закрытое акционерное общество "Интернешнл Пейпер", общество с ограниченной ответственностью "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск", открытое акционерное общество "Группа "Илим", открытое акционерное общество "Архангельский ЦБК", общество с ограниченной ответственностью "Усольехимпром", открытое акционерное общество "Нижнекамскнефтехим", общество с ограниченной ответственностью "Саянскхимпласт", общество с ограниченной ответственностью "Сода-хлорат", закрытое акционерное общество "Илимхимпром"

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Единая торговая компания", общество с ограниченной ответственностью "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", открытое акционерное общество "Каустик" (г. Волгоград), открытое акционерное общество "ГалоПолимер", открытое акционерное общество "Башкирская химия", общество с ограниченной ответственностью "Сибменеджмент", открытое акционерное общество "Каустик" (г. Стерлитамак), общество с ограниченной ответственностью "Сибирская химическая компания", открытое акционерное общество "Саянскхимпласт", общество с ограниченной ответственностью ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ХИМПРОМ", общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Химпром", открытое акционерное общество "Химпром", закрытое акционерное общество "Ренова Оргсинтез", общество с ограниченной ответственностью "Сибур", открытое акционерное общество "СИБУР Холдинг", открытое акционерное общество "Сибур-Нефтехим", общество с ограниченной ответственностью "НИКОХИМ", закрытое акционерное общество "Научно-производственное объединение "Реагенты", открытое акционерное общество "Минерально-химическая компания "ЕвроХим", открытое акционерное общество Новомосковская Акционерная Компания "Азот", общество с ограниченной ответственностью "Новомосковский Хлор", Волгоградское открытое акционерное общество "Химпром" (далее - заявители, общества) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольная служба, ФАС России) о признании незаконными решения и предписаний от 27.12.2011 по делу N 1 11/139-11

Кроме того, закрытое акционерное общество "СИБУР Холдинг", открытое акционерное общество "Химпром" (г.Волгоград), общество с ограниченной ответственностью "Галополимер Кирово-Чепецк" по настоящему делу заявили требования о признании незаконным и отмене постановлений ФАС России от 03.07.2012 по делу N 1 14.32/149-12, от 17.07.2012 по делу N 1 14.32/294-12, от 22.05.2012 по делу N 1 14.32/132-12, которыми названные заявители привлечены к административной ответственности по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 декабря 2012 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2013 года, заявленные требования удовлетворены частично, решение и предписания ФАС России признаны недействительными в отношении открытого акционерного общества "Башкирская химия", общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Химпром", общества с ограниченной ответственностью ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ХИМПРОМ".

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 09 августа 2013 года решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.01.2014, в связи с поданным заявлением об отказе от заявленных требований, производство по делу в части заявления ООО "Новомосковский Хлор" было прекращено на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2014 признаны недействительными решение и предписания ФАС России от 27.12.2011 по делу N 1 11/139-11, вынесенные в отношении ОАО "Башхим", ООО "Торговый дом "Химпром", ООО ПО "Химпром", ОАО "МХК "ЕвроХим", ООО "НИКОХИМ", ОАО "НАК "Азот", ОАО "Сибур-Нефтехим", ЗАО "Сибур Холдинг", ООО "Сибур"; признано незаконным и отменено полностью постановление ФАС России от 22.05.2012 г. по делу N 1 14.32/132-12 о привлечении ЗАО "Сибур Холдинг" к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ; в удовлетворении остальных заявленных требований было отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2014 года решение суда первой инстанции отменено в части отказа в удовлетворении требований заявителей, заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции в части удовлетворенных требований и постановлением апелляционного суда, антимонопольный орган обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит названные судебные акты отменить, отказать заявителям в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своей кассационной жалобы ФАС России указывает на неправильную по его мнению оценку апелляционным судом доказательств, в том числе заключений специалистов; на неправильную оценку судами периода предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства; дело N 1 11/139-11 возбуждено без нарушения требований специальных нормативных актов; установление географических границ товарного рынка необходимо исключительно по отношению к "вертикальным" соглашениям; суды неправомерно приняли во внимание судебные акты по делу N А40-60302/12, поскольку указанное дело рассмотрено в ином составе лиц, участвующих в деле; стороны не обжаловали действия ФАС России по проведению проверок; субъектом ответственности в понимании Закона о защите конкуренции является управляющая компания; по мнению антимонопольного органа соглашения типа "производитель-продавец", "производитель-потребитель" и соглашения по экспортным поставкам не являются "вертикальными"; судами не дана оценка мировому соглашению по делу N А40-22062/04; объективную сторону вменяемого заявителям административного правонарушения является участие в антиконкурентном соглашении; выводы судов в отношении ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг" и ОАО "Сибур-Нефтехим" связаны исключительно с технической ошибкой антимонопольного органа.

Открытое акционерное общество "Единая торговая компания", общество с ограниченной ответственностью "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", открытое акционерное общество "ГалоПолимер", общество с ограниченной ответственностью "Сибменеджмент", открытое акционерное общество "Башкирская содовая компания", общество с ограниченной ответственностью "Сибирская химическая компания", открытое акционерное общество "Саянскхимпласт", открытое акционерное общество "Химпром", закрытое акционерное общество "Группа Оргсинтез" представили отзывы на кассационную жалобу, составленные в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в которых возражали против доводов кассационной жалобы.

Дело рассмотрено в порядке п. 3 ст. 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей заявителей - ОАО "Башкирская химия", ООО "ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ХИМПРОМ", ООО "Торговый Дом "Химпром" и ОАО "НАК "Азот", а также третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании кассационной инстанции представители антимонопольной службы доводы кассационной жалобы поддержали, просили постановление апелляционной инстанции отменить и отказать заявителям в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителей, явившихся в судебное заседание суда кассационной инстанции, в судебном заседании просили в удовлетворении кассационной жалобы отказать по доводам, изложенным в судебных актах и отзывах на кассационную жалобу.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным им по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на жалобу, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежит оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Приказом ФАС России N 532 от 26.07.2011 было возбуждено дело N 1 11/139-11 в отношении открытого акционерного общества "Единая торговая компания", общества с ограниченной ответственностью "Сибменеджмент", общества с ограниченной ответственностью "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", открытого акционерного общества "Каустик" (г. Волгоград), открытого акционерного общества "Химпром", Волгоградского открытого акционерного общества "Химпром", открытого акционерного общества "Каустик" (г. Стерлитамак) по признакам нарушения пунктов 1, 3 и 4 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившемся в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами, которое привело к установлению цен, разделу товарного оптового рынка поставок жидкой каустической соды (каустик, сода, натр едкий), объему продаж, составу продавцов, покупателей и территориальному принципу, экономически и технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными покупателями.

Указанное дело было возбуждено по материалам, выделенным определением антимонопольного органа N ЦА/27344 от 13.07.2011 из дела N 1 10 /58-10 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 27.12.2011 по делу N 1 11/139-11 (исх. от 27.12.2011 NАЦ/48803) группа лиц в составе: ОАО "Единая торговая компания", ООО "Сибменеджмент Групп", ООО "Сибменеджмент", ОАО "Химпром" (г.Волгоград), ЗАО "НПО Реагенты", ОАО "Саянскхимпаст", ООО "Сибирская химическая компания", ЗАО "Илимхимпром";

группа лиц в составе: ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим";

группа лиц в составе: ОАО "Минерально-химическая компания "ЕвроХим", ОАО "Новомосковская Акционерная Компания "Азот", ООО "Новомосковский Хлор;

группа лиц в составе: ОАО "Башкирская Химия", ОАО "Каустик" (г. Стерлитамак);

группа лиц в составе: ЗАО "Ренова Оргсинтез", ОАО "Химпром" (г. Новочебоксарск);

группа лиц в составе: ООО "Никохим", ОАО "Каустик" (г. Волгоград);

группа лиц в составе: ОАО "ГалоПолимер", ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк";

группа лиц в составе: ООО "Торговый дом "Химпром" (г. Кемерово), ООО ПО "Химпром" (г. Кемерово)

признаны нарушившими пункты 1, 3, 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем участия в соглашении, которое привело или могло привести к установлению и поддержанию цен на оптовом рынке поставок жидкой каустической соды, к разделу товарного рынка по объему продажи товара, составу продавцов, покупателей и территориальному принципу, экономически и технологически необоснованным отказам в заключении договоров с покупателями жидкой каустической соды.

Этим же решением дело прекращено в отношении ООО "Сибменеджмет Групп" на основании п.3 ч. 1 ст. 48 Закона о защите конкуренции, а в отношении ООО "Саянскхимпласт", ЗАО Илимхимпром, ООО "Сода Хлорат" - на основании п. 2 ч. 1 ст. 48 названного Закона.

На основании вынесенного решения в отношении ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", ОАО "ГалоПолимер", ОАО "Саянскхимпласт", ОАО "Башкирская Химия", ОАО "Химпром", ОАО "Минерально-химическая компания "ЕвроХим", ОАО "Единая торговая компания", ОАО "Каустик", ООО ПО "Химпром" (г. Кемерово), ЗАО "Сибур Холдинг", ООО "Сибменеджмент", ЗАО "Ренова Оргсинтез", ООО "Сибирская химическая компания", ЗАО "НПО Реагенты", ОАО "Каустик" (г. Волгоград) заявителям выданы предписания, в соответствии с которыми антимонопольный орган обязал каждое из обществ в десятидневный срок с момента его получения прекратить нарушение пунктов 1, 3, 4, части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции на рынке жидкой каустической соды в географических границах Российской Федерации, в том числе: обеспечить свободную реализацию жидкой каустической соды любым хозяйствующим субъектам, обратившимся с предложением о заключении договора, при реализации сбытовой политики обеспечить первоочередное удовлетворение нужд Конечных потребителей в Товаре, при установлении в договорах с потребителями цены, включающей стоимость доставки (CPT, CIP и т.д.), отдельно выделять и указывать в договорах стоимость доставки Товара потребителю.

В предписаниях в отношении ОАО "ГалоПолимер", ОАО "Башкирская Химия", ОАО "Минерально-химическая компания "ЕвроХим", ОАО "Единая торговая компания", ЗАО "Сибур Холдинг", ООО "Сибменеджмент", ЗАО "Ренова Оргсинтез", ООО "Сибирская химическая компания", ЗАО "НПО Реагенты" дополнительно указано на необходимость при реализации сбытовой политики предоставить каждому Конечному потребителю возможность приобрести Товар у географически ближайшего по отношению к такому Конечному потребителю завода-производителя/грузоотправителя Товара. При отсутствии возможности поставки указанного в оферте объема Товара с географически ближайшего по отношению к такому потребителю Завода-поставщика (грузоотправителя Товара), обеспечить наиболее выгодные условия взаимодействия и поставки Товара от других географически ближайших к такому Конечному Потребителю Заводов-поставщиков.

Предписаниями, адресованными ОАО "Саянскхимпласт", ОАО "Химпром", ОАО "Единая торговая компания", ОАО "Каустик", ООО "Сибирская химическая компания", ОАО "Башкирская Химия", ЗАО "НПО Реагенты", дополнительно указано на необходимость обеспечить поддержание находящегося у него на праве собственности либо ином праве парка железнодорожных ж/д цистерн (вагонов) либо иных видов транспорта, пригодных для транспортировки Товара в соответствии с требованиями законодательства РФ (далее - Транспортный парк), в количестве средств транспортировки не меньшем существующему на момент выдачи предписания (с учетом нормы естественного износа Транспортного парка), а также не допускать совершения действий, результатом которых будет либо может являться сокращение Транспортного парка более чем на 20 процентов от количества, на момент выдачи предписания (с учетом нормы естественного износа Транспортного парка), без получения предварительного согласия ФАС России.

На основании решения антимонопольного органа в отношении общества с ограниченной ответственностью "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", Волгоградского открытого акционерного общества "Химпром", открытого акционерного общества "СИБУР Холдинг" возбуждены дела об административных правонарушениях N N 1 14.32/149-12, 1 14.32/294-12, 1 14.32/132-12, по данным фактам составлены протоколы об административных правонарушениях.

Постановлением от 22.05.2012 по делу N 1 14.32/132-12 ЗАО "СИБУР Холдинг" привлечено к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и ему назначен штрафа в сумме 95 371 621 рублей.

Постановлением от 17.07.2012 по делу N 1 14.32/294-12 ОАО "Химпром" (г.Волгоград) привлечено к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.32 КоАП РФ и ему назначен штраф в сумме 65 051 670,45 рублей.

Постановлением от 03.07.2012 по делу N 1 14.32/149-12 ООО "Галополимер Кирово-Чепецк" привлечено к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.32 КоАП РФ и ему назначен штраф в сумме 100 030 801,50 рублей.

Названными постановлениями по делам об административных правонарушениях ЗАО "СИБУР Холдинг", ОАО "Химпром" (г.Волгоград) и ООО "Галополимер Кирово-Чепецк" вменяется совершение правонарушений, выразившихся в заключении и участии в соглашении, которое приводит или могло привести к установлению и поддержанию на оптовом рынке поставок жидкой каустической соды, к разделу товарного рынка по объему продаж товара, составу продавцов, покупателей и территориальному принципу, экономически и технологически необоснованным отказам в заключении договоров с покупателями жидкой каустической соды.

Не согласившись с вынесенными решением и предписаниями, постановлениями о привлечении к административной ответственности, заявители обратились в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно же части 5 статьи 200 ( ч.4 ст. 210 ) АПК РФ обязанность доказывания возлагается на орган, который принял оспариваемый акт.

Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 года N 331, установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с п. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей данного Закона, в том числе по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, выдаче в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписаний.

В силу ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Принимая решение, ФАС России действовала в рамках полномочий, предоставленных антимонопольному органу законодательством Российской Федерации, а именно: пунктами 1 и 4 статьи 22, пунктом 1 статьи 23, пунктом 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

При изучении и анализе представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции, правомерно приняв во внимание правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, выраженную в Определение Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 N 267-О, Постановлении Конституционного Суда РФ от 06.06.1995 N 7-П и от 13.06.1996 N 14-П, пришел к обоснованному выводу о необходимости всесторонней, полной и объективной оценки представленных в материалы дела заключений специалистов и экспертов по вопросам ценообразования и формирования рынка каустической соды.

При этом доводы кассационной жалобы антимонопольного органа о неправильной оценке апелляционным судом указанных доказательств не принимаются судом как не свидетельствующие о нарушении апелляционным судом требований статьи 71 АПК РФ. В то же время, иная оценка установленных судами фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Судами установлено и из материалов дела следует, что дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено по материалам, выделенным из дела N 1 10/58-10 по признакам нарушения пунктов 1, 3 и 4 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившемся в заключении в 2005 году и реализации хозяйствующими субъектами соглашения, которое привело к установлению цен, разделу товарного оптового рынка поставок жидкой каустической соды (каустик, сода, натр едкий), объемов продаж, состава продавцов, покупателей по территориальному принципу, экономически и технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными покупателями.

Федеральный закон N 135-ФЗ "О защите конкуренции" были принят только 26.07.2006, то есть его положения не могли нарушаться в 2005 году.

В отношении порядка и оснований возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1 11/139-11 судом апелляционной инстанции верно отмечено, что оно было выделено ФАС России из дела N 1 10/58-10, в котором действия производителей и продавцов соды изначально были квалифицированы не по вменяемой в настоящем деле ч.1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции".

Первоначально возбужденное дело N 1 10/58-10 в соответствии с приказом ФАС России от 26.05.2010 N265 расследовалось по признакам нарушения:

1) ОАО "ЕТК" - пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции;

2) ОАО "ЕТК", ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", ОАО "Каустик" (г. Волгоград), ВОАО "Химпром" - части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В дальнейшем, определением ФАС России от 13.07.2011 N ЦА/27344 установлено, что в действиях ОАО "ЕТК", ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", ОАО Каустик" (г. Волгоград), ВОАО "Химпром", ОАО "Химпром", ОАО "Каустик" (г. Стерлитамак) обнаружены признаки нарушения пунктов 1, 4 части 1 и части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а в действиях ОАО "ЕТК" - кроме того, и признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Однако тем же определением от 13.07.2011 выделяется дело в отношении ОАО "ЕТК", ООО ГалоПолимер Кирово-Чепецк", ОАО "Каустик" (г. Волгоград), ВОАО "Химпром", ОАО Химпром", ОАО "Каустик" (г. Стерлитамак), ООО "Сибменеджмент" по признакам нарушения пунктов 1, 3, 4 части 1 статьи 11 и части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При этом только 26.07.2011 Приказом ФАС России N 532 возбуждено дело и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении указанных лиц по признакам нарушения пунктов 1, 3, 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, без установления соответствующих признаков нарушения Закона о защите конкуренции возбуждено дело в отношении:

ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", ОАО "Каустик" (г. Волгоград), ВОАО Химпром", ОАО "Химпром" (г.Новочебоксарск), ОАО "Каустик" (г. Стерлитамак) - в части пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции,

ООО "Сибменеджмент" - в части пунктов 1, 4 части 1 статьи 11 и части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Тем самым ФАС России нарушены требования статей 39, 43 - 45, 47.1 Закона о защите конкуренции и Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС РФ от 25.12.2007 N 447.

В своей кассационной жалобе антимонопольный орган, подтверждая изложенное, немотивированно указывает на отсутствие нарушения со стороны ФАС России, что не принимается судом кассационной инстанции как не основанное на нормах права.

В силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (в ред. Федерального закона от 17.07.2009 г. N 164-ФЗ) установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок (пункт 1); разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков) (пункт 3); сокращению или прекращению производства товаров (пункт 4).

В соответствии с положениями части 1 статьи 11 и пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение может быть заключено в устной форме, что позволяет исключать из подлежащих доказыванию обстоятельств наличие формализованных (то есть подписанных или иным образом явно согласованных всеми участниками соглашения) документов, из содержания которых однозначно можно определить предмет договоренностей сторон.

При этом минимальный объем соглашения подлежит установлению с учетом динамики развития рынка на период до заключения соглашения, макроэкономических факторов, влияющих на товарный рынок, и иных доказательств, в совокупности свидетельствующих о возникновении на товарном рынке последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что корреспондирует обязанности представления антимонопольным органом доказательств, соответствующих требованиям статей 67, 68, 71, 75 АПК РФ, Закона "О защите конкуренции", Приказа ФАС России от 24.02.2010 N 89 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации".

В обжалуемом решении ФАС России не сформулированы предмет и условия вмененного заявителям картельного соглашения, в соответствии с которыми его участники, сохраняя производственную и правовую самостоятельность, вырабатывают общую политику на рынке, делят его территорию между собой, ограничивают доступ на рынок других хозяйствующих субъектов, устанавливают единые цены; не установлены доли участия каждого хозяйствующего субъекта на определенном рынке товаров, поддержание ими цен на определенном уровне и т.д.

Кассационная жалоба антимонопольного органа не содержит доводов, опровергающих указанные выводы судов.

В качестве нарушения норм антимонопольного законодательства заявителям вменяется заключение и реализация соглашения об установлении и поддержании цен на рынке жидкой каустической соды, о разделе рынка по объему продажи и составу покупателей, географическому признаку.

При этом ФАС России в своей кассационной жалобе возражает против необходимости установления географических границ товарного рынка.

При рассмотрении настоящего дела в обоснование довода о наличии такого товарного рынка как "рынок жидкой каустической соды" антимонопольной службой представлен Аналитический отчет по результатам анализа товарного рынка жидкой каустической соды за период 2009-2010 г.г. в Российской Федерации.

Данный Аналитический отчет являлся предметом судебного исследования при рассмотрении арбитражного дела N А40-33828/11-154-238 по заявлению ОАО "Каустик" к ФАС России по признании незаконным решения от 18.02.2011 N 1 11/131-10. При рассмотрении указанного дела суды пришли к выводу, что Аналитический отчет, представленный антимонопольным органом, не может быть принят как содержащий описание рынка жидкой каустической соды.

Вопреки доводам кассационной жалобы о неприменимости к настоящему делу выводов суда по иному делу с участием иных лиц, судом апелляционной инстанции правомерно приняты во внимание выводы судов по указанному делу в силу принципа общеобязательности судебных актов, установленного статьей 16 АПК РФ.

Антимонопольным органом не опровергнут вывод апелляционного суда, что технологическая особенность производства каустической соды состоит в том, что данный продукт получается в результате электролиза из соляного раствора как побочный продукт при производстве хлора в строго фиксированной пропорции. Между рынками двух продуктов: хлора и каустической соды, существует неразрывная взаимосвязь, которая определяет специфику функционирования рынков указанных продуктов. Таким образом, отличительной чертой отрасли является зависимость предложения на рынке каустика от внешнего фактора: спроса на хлор.

С учетом изложенного, доводы антимонопольного органа о том, что в рассматриваемом случае товарный рынок не подлежит дополнительному определению, не принимается судом кассационной инстанции как свидетельствующий об уклонении заинтересованного лица от исполнения обязанности, предусмотренной частью 5 статьи 200 АПК РФ.

Доводы антимонопольного органа в отношении документов, доказывающих по мнению ФАС России наличие антиконкурентного соглашения, об отсутствии обжалования действий ФАС России при проведении проверок, не свидетельствуют о нарушении или неправильном применении норм материального права при принятии обжалуемого судебного акта судом апелляционной инстанции.

При этом документы, полученные антимонопольным органом в ходе проверок, не могут подменять собой анализ конкретных условий антиконкурентного соглашения, подлежащих установлению при наличии "устного сговора" посредством оценки товарного рынка на предмет фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, и объема таких последствий.

В соответствии с положениями статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Действия органов юридического лица, направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей юридического лица, признаются действиями самого юридического лица.

В силу этой нормы органы юридического лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и, соответственно, выступать представителями юридического лица.

С учетом изложенного, довод кассационной жалобы, что управляющая компания в рассматриваемом случае может являться самостоятельным субъектом нарушения антимонопольного права, не принимается судом кассационной инстанции как основанный на ошибочном толковании норм права.

В своей кассационной жалобе антимонопольный орган указывает, что соглашения типа "производитель-продавец", "производитель-потребитель" и соглашения по экспортным поставкам не являются "вертикальными". Указанный довод не может быть признан обоснованным судом кассационной инстанции, поскольку пункт 19 ст.4 ФЗ "О защите конкуренции" (в редакции, действовавшей, в период с 06.10.2006 по 06.01.2012) устанавливает, что вертикальным является соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

При этом сама по себе возможность последующей перепродажи товара для покупателя самостоятельно не свидетельствует о возникновении соглашения между конкурентами на товарном рынке в рамках вертикально организованной торговой цепочки.

ФАС России не представила доказательств горизонтального обмена информацией между производителями каустической соды, что свидетельствует о том, что одни производители не знали, какие объемы каустической соды приобретало ОАО "ЕТК" у других производителей.

Вопреки доводам кассационной жалобы, мировое соглашение по делу N А40-22062/04-72-139 принято во внимание судом апелляционной инстанции и оценено в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции при этом пришел к выводу, что в рамках рассмотрения указанного дела схема взаимодействия производителей жидкой каустической соды и ОАО "ЕТК" была оценена ФАС России как положительное и экономически обоснованное явление для данного рынка.

Так, при заключении мирового соглашения по делу N А40-22062/04-72-139 ФАС России признала экономическую оправданность действий ОАО "ЕТК" по продаже каустической соды на экспорт ("положительный экономический эффект от действий ОАО "ЕТК" по оптимизации экспортных поставок и перераспределению невостребованных на внутреннем рынке объемов продукции на экспорт, по содействию в обеспечении улучшения экономических показателей работы производителей и потребителей..."), по повышению цен на внутреннем рынке (необходимость поддержания хлорной подотрасли химической промышленности, как стратегической, в работоспособном состоянии за счет установления оптимального уровня цен), отгрузок некоторых объемов каустической соды с удаленных заводов ("изменение пунктов отгрузки в связи с невозможностью полного удовлетворения спроса потребителей за счет продукции, выпускаемой наиболее территориально приближенными производителями").

Кроме того, доводы ОАО "Единая торговая компания" о том, что с момента заключения мирового соглашения и до настоящего времени ситуация на рынке каустической соды никак не изменилась (ни по продаже товара на экспорт, ни по географии внутренних поставок, ни по способу ценообразования) и данная ситуация известна ФАС России с момента заключения мирового соглашения, не были опровергнуты документально.

При указанных обстоятельствах решение ФАС России от 27.12.2011 по делу N 1 11/139-11 и предписания, выданные на их основании, правомерно признаны судами недействительными.

С учетом изложенного, выводы суда об отсутствии в действиях закрытого акционерного общества "СИБУР Холдинг", открытого акционерного общества "Химпром" (г.Волгоград) и общества с ограниченной ответственностью "Галополимер Кирово-Чепецк" состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.32 КоАП РФ, признаются судом кассационной инстанции обоснованными.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены апелляционным судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы арбитражного суда о применении норм права соответствуют установленным им обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Иная оценка установленных судами фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены. При этом в кассационной жалобе не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов суда о применении нормы права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемого постановления, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п.1 ч.1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2014 года по делу N А40-24308/12-139-226 Арбитражного суда города Москвы - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.М.Кузнецов

Судьи

М.В.Борзыкин В.А.Долгашева