Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 мая 2011 г. N Ф05-3445/11 по делу N А40-58640/2010

г. Москва

"23" мая 2011 г.

N КА-А40/3850-11 Дело N А40-58640/10-107-310

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Власенко Л.В.,

судей Алексеева С.В., Жукова А.В.

при участии в заседании:

от истца: Семенов С.А. (дов. от 25.01.11 г. N 0043/2011), Артовский н.А. (дов. от 07.06.10 г. N 0318/2010),

от ответчика: Маркова И.А. (дов. от 13.04.11 г. N 58-0510/004425), Окороков М.В. (дов. от 18.10.10 г. N 58-05-10/018745),

рассмотрев "16" мая 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7, заинтересованного лица,

на решение от "15" октября 2010 г.

Арбитражного суда г. Москвы,

принятое Лариным М.В.,

на постановление от "19" января 2011 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое Солоповой Е.А., Румянцевым П.В., Сафроновой М.С.

по иску (заявлению) ЗАО "Компания "ТрансТелеКом"

о признании недействительными решения и требования в части, об обязании возвратить излишне взысканные налоги, пени, штрафы

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

установил:

ЗАО "Компания "ТрансТелеКом" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (по уточненным требованиям) к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительными решения от 30.06.09 г. N 7 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 7 944 193 руб. 37 коп. по услугам международной связи (пункт 1.1.16), соответствующего штрафа в размере 1 588 838 руб. 67 коп., а также соответствующих пени; в части доначисления пени по налогу на прибыль в бюджет г. Москвы в размере 34 505 724 руб. 21 коп., штрафа по налогу на прибыль организаций в бюджет г. Москвы в размере 13 287 066 руб. 84 коп.; требования N 29 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 24.02.10 г., в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 7 944 193 руб. 37 коп., соответствующего штрафа в размере 1 588 838 руб. 67 коп., пени по налогу на прибыль в бюджет г. Москвы в размере 34 505 724 руб. 21 коп., в федеральный бюджет в размере 11 356 873 руб. 55 коп., штрафа по налогу на прибыль организаций в бюджет г. Москвы в размере 13 287 066 руб. 84 коп.; обязании Инспекции произвести возврат излишне взысканного налога на добавленную стоимость в размере 7 944 193 руб. 37 коп., соответствующего штрафа в размере 1 588 838 руб. 67 коп., пени по налогу на прибыль в бюджет г. Москвы в размере 34 505 724 руб. 21 коп., в федеральный бюджет в размере 11 356 873 руб. 55 коп., штрафа по налогу на прибыль в размере 13 287 066 руб. 84 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.10 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.01.11 г., заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Инспекция подала кассационную жалобу, в которой просит их отменить в связи с не полным и не всестороннем исследованием представленных доказательств, неправильным установлением всех имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм материального права.

В отзыве на кассационную жалобу Общество просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители Инспекции поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, представители Общества приводили возражения относительно них по мотивам, указанным в обжалуемых судебных актах и отзыве на кассационную жалобу.

Обсудив доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемых решения и постановления двух судебных инстанций.

Судами установлено, что по результатам выездной налоговой проверки Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за 2005-2007 г.г. Инспекцией принято решение от 30.06.09 г. N 7, которым заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, ему начислены пени, предложено уплатить суммы неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов (сборов), уменьшить налог на добавленную стоимость, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах, уплатить штрафы, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением Федеральной налоговой службы от 17.02.10 г. N 9-1-08/0189@ решение Инспекции от 30.06.09 г. N 7 изменено путем отмены в части привлечения к ответственности по статье 122 НК РФ за неуплату НДС за январь - май 2006 г., в остальной части решение оставлено без изменения, утверждено и признано вступившим в законную силу.

На основании оспариваемого решения Инспекцией в адрес Общества выставлено требование N 29 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 24.02.10 г.

При проведении проверки Инспекцией установлено, что Обществом в нарушение пункта 5 статьи 157 НК РФ не учтены в составе налоговой базы по НДС за проверяемый период суммы, полученные от реализации (оказания) телематических услуг связи (услуги по пропуску Voice over IP трафика), оказанные по договорам с иностранными компаниями - операторами, что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога в размере 7 944 193 руб.

Основанием для такого вывода послужила правовая позиция налогового органа, согласно которой указанные услуги не являются услугами международной электросвязи.

Судами установлено, что между Обществом, имеющим лицензии на оказание услуг связи, в том числе на телематические услуги связи и услуги связи по передаче голосовой информации, и иностранными компаниями - операторами связи были заключены договоры о межсетевом взаимодействии, согласно которым Общество (российский оператор) и иностранная компания (иностранный оператор) оказывают друг другу услуги по использованию принадлежащих им сетей для передачи через них телекоммуникационного трафика, поступающего от одного оператора через сеть другого на определенные направления, при этом из условий договоров следует, что услуга по пропуску Voice over IP трафика заключается в пропуске трафика телематической службы передачи речевой информации (СПРИ или Voice over IP) между взаимодействующими сетями сторон через организованный стык сетей, с использованием общественной сети Интернет.

Признавая оспариваемое решение в данной части недействительным, суды, исходя из положений Федерального закона "О связи" и Регламента международной электросвязи 1988 г., а также условий договора о межсетевом взаимодействии, признали услуги Общества по передаче Voice over IP трафика между станциями электросвязи (точками входа), находящимися на территории Российской Федерации или принадлежащими налогоплательщику, и станциями электросвязи (точками входа), находящимися на территории иностранных государств или принадлежащие иностранным операторам связи, услугами международной связи.

В кассационной жалобе Инспекция приводит довод о том, что данный вывод судов противоречит Регламенту международной электросвязи от 9 декабря 1988 г., утвержденному Постановлением Совета Министров СССР от 16 июня 1989 г. N 481, поскольку в соответствии с положениями, изложенными в данном Регламенте, к услуге Voice over IP не может применяться термин международной связи, особенностью Voice over IP трафика является то, что он не может быть однозначно определен как международный, междугородний, местный, а заявитель не обладал информацией о местонахождении лица (абонента), генерирующего через Интернет этот трафик, в дальнейшем направляемый иностранным операторам на сеть Общества, следовательно, вызывающий абонент мог находиться на территории Российской Федерации.

Также в кассационной жалобе налоговый орган ссылается на показания свидетелей Соколова М.Б., начальника службы эксплуатации вторичных сетей, и Столярова А.С., директора департамента по работе с операторами, подтвердивших, что заявитель не располагает информацией о географическом местоположении конечного элемента сети связи и любой трафик иностранных операторов, независимо от его вида, передавался в виде пакетов данных на IP адресацию.

Проверив приведенные доводы, суд кассационной инстанции находит их подлежащими отклонению.

Так, согласно пункта 5 статьи 157 НК РФ при реализации услуг международной связи не учитываются при определении налоговой базы суммы, полученные организациями связи от реализации указанных услуг иностранным покупателям.

Статьей 2 Федерального закона "О связи" дано определение услуги связи, под ней понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Понятие же международных услуг электросвязи содержится в Регламенте международной электросвязи, принятом Всемирной административной конференцией по телефонии и телеграфии 09.12.1988.

Под международными услугами электросвязи понимается осуществление электросвязи между любыми учреждениями и станциями электросвязи, находящимися в различных странах или принадлежащих им.

Voice over IP или IP-телефония представляют собой систему связи, обеспечивающую передачу речевого сигнала по сети Интернет или по любым другим IP-сетям, при этом сигнал по каналу связи передается в цифровом виде и, как правило, перед передачей преобразовывается (сжимается) с тем, чтобы удалить избыточность.

Услугой по пропуску трафика, представляющего собой нагрузку, создаваемую потоком вызовов, сообщений и сигналов, поступающих на средства связи, является деятельность, направленная на удовлетворение потребностей операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

Судами приведен мотив, по которому ими отклонен довод Инспекции о прохождении трафика не только через сеть операторов по договору, но также с использованием сети Интернет.

Суды признали, что данное обстоятельство не влияет на квалификацию данного вида связи как международная связь, поскольку вне зависимости от использования сетей посредников трафик в любом случае проходит от станции электросвязи (сеть), принадлежащей российскому оператору до станции электросвязи (сеть), принадлежащей иностранному оператору, что и является международной электросвязью.

Суд кассационной инстанции не усматривает оснований полагать этот вывод ошибочным.

Этот вывод, вопреки утверждению Инспекции, не противоречит Регламенту международной электросвязи от 9 декабря 1988 г., утвержденному Постановлением Совета Министров СССР от 16 июня 1989 г. N 481.

Ссылка в кассационной жалобе на показания свидетелей Соколова М.Б. и Столярова А.С. также не может повлиять на правильность данного вывода, при том, что опрошенные лица не относят спорные услуги к международным или немеждународным.

Вообще правовая квалификация сложившихся отношений относится к прерогативе суда, который обязан применить нормы материального права, подлежащие применению.

Кроме того, в соответствии с частями 4 и 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы и оцениваются им наряду с другими материалами, представленными в дело.

Судами при рассмотрении обсуждаемого спора правильно применены нормы материального права, соблюдены требования процессуального закона.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения кассационной жалобы в части рассматриваемого эпизода.

Не усматривает таковых суд кассационной инстанции и в части, касающейся переплаты по налогу на имущество в бюджет города Москвы.

Налоговый орган считает, что данная переплата по региональному налогу не могла учитываться при начислении пени и штрафа по федеральному налогу на прибыль организаций в местный бюджет города Москвы.

Инспекция полагает ошибочным, основанным на расширительном толковании абз. 2 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ, вывод судов о применении в отношении данной переплаты, образовавшейся до 01.01.2008 г., ранее действующих правил о зачете.

Судами установлено, что оспариваемым решением Обществу начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в бюджет г. Москвы за 2005 г.- 2007 г. в размере 117 082 800 руб., при этом у заявителя также имелась переплата:

- по налогу на имущество организаций за 2001 г. в размере 203 797 724 руб., образовавшаяся в результате представления 30.12.2004 уточненного расчета по налогу на имущество предприятий за 2001 г., подтвержденная вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2006 по делу N А40-35697/05-118-344 и зачтенная Инспекцией только во исполнение письма ФНС России от 10.12.2007 N ММ-26-08/599@ по решению о зачете от 28.11.2007 N 494;

- по налогу на имущество предприятий в размере 63 943 008 руб., образовавшаяся в результате представления 05.08.2005 уточненного расчета по налогу на имущество предприятий за 2002 г., подтвержденная вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2009 по делу N А40-74498/08-98-358 и зачтенная Инспекцией только по решению о зачете от 30.07.2009 N 446.

Выставленное Инспекцией требование N 29 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 24.02.2010, содержащее недоимку, пени и штрафы по НДС и налогу на прибыль организаций, указанные в резолютивной части решения, исполнено путем зачета в порядке статьи 78 НК РФ имеющейся у Общества переплаты по налогу на прибыль организаций и НДС в счет уплаты данной недоимки на основании заявления о зачете от 01.03.2010 по извещениям о произведенном зачете от 09.03.2010 N 39-40.

Таким образом, излишне уплаченный налог на имущество предприятий в указанных суммах значительный период времени находился в бюджете г. Москвы, не мог быть использован Обществом на погашение своих обязательств по налогу за 2005 - 2008 г.г. или иным налогам ввиду отказа налогового органа зачесть переплату в счет текущих платежей, переплата подтверждена только решениями суда.

Суды, установив данные обстоятельства, применив положения статьи 78 НК РФ (в редакции до 01.01.2008) о возможности самостоятельного зачета налоговым органом имеющейся у налогоплательщика переплаты по одному налогу в счет образовавшейся недоимки по другому налогу, подлежащему уплате в один и тот же бюджет, а также исходя из компенсационной природы начисления пеней, пришли к выводу о том, что при применении статьи 75 НК РФ для начисления пеней и статьи 122 НК РФ для начисления штрафа на недоимку по одному налогу необходимо учитывать имеющуюся переплату по другому налогу, подлежащему зачислению в один и тот же бюджет, поскольку по соответствующим срокам уплаты начисленного налога ущерб бюджету в соответствующих суммах не будет нанесен, с учетом наличия в нем (бюджете) переплаты по другому налогу.

Суды признали, что начисления по выездной проверке налога на прибыль организаций за 2005 -2007 г.г. в бюджет г. Москвы в общей сумме 117 082 800 руб. с 01.01.2006 по 29.07.2009 не образовывали недоимки и не могли нести потери для бюджета г. Москвы, поэтому пени за указанный период начислены Инспекцией неправомерно.

Суд кассационной инстанции не усматривает оснований полагать приведенные выводы нижестоящих судов ошибочными.

Довод кассационной жалобы о неправильном толковании судами положения ст. 78 НК РФ, в редакции Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ, действующей с 01.01.2008, определяющего принцип проведения зачета по видам налогов и сборов, при изложенных обстоятельствах является необоснованным, спорные переплата и недоимка касаются поступлений в бюджет города Москвы.

Довод, изложенный в кассационной жалобе, об ошибочности ссылки судов на Постановление Конституционного Суда РФ от 17 декабря 1996 года N 20-П, также подлежит отклонению.

Инспекция считает, что Конституционным Судом рассматривался вопрос о правах налоговой полиции, Постановление принято до вступления первой части НК РФ.

Между тем, Конституционный Суд Российской Федерации как орган конституционного правосудия осуществляет проверку нормативных правовых актов с точки зрения их соответствия Конституции Российской Федерации, ему принадлежит исключительное право официального, а потому обязательного для всех правоприменителей толкования конституционных норм.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 17.12.1996 N 20-П и Определении от 04.07.2002 N 202-О указал, что предусмотренное статьей 75 НК РФ начисление пеней направлено на компенсацию потерь бюджета, вызванных поступлением причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством сроки. И поскольку статья 75 НК РФ гарантирует обеспечение потерь бюджета, суд, применяя названную норму, должен установить, имелись ли такие потери в конкретном бюджете вследствие неуплаты налогоплательщиком налога, при условии, что у него имелась переплата по другим налогам, но в тот же бюджет.

Указанная правовая позиция сохраняет свою силу и в соответствии со статьей 6 и частью второй статьи 79 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" является обязательной для всех правоприменительных органов.

На необходимость выяснения судами факта наличия (отсутствия) потерь в конкретном бюджете, вызванных несвоевременной уплатой конкретного налога, при наличии переплат налогов, зачисляемых в тот же бюджет, указано и в пункте 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5.

Суды рассмотрели дело в обсуждаемой здесь части с учетом изложенного подхода.

Довод кассационной жалобы относительно переплаты по налогу на прибыль в федеральный бюджет, образовавшейся в результате представления Обществом уточненных налоговых деклараций за 2006 и 2007 г.г., также подлежит отклонению.

Судами установлено, что налоговый орган по итогам выездной проверки начислил Обществу недоимку по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет, отразив ее в оспариваемом решении.

После вынесения решения, но до вступления его в силу (утверждения ФНС России) и до вынесения требования об уплате налога от 24.02.2010 N 29 заявитель 27.11.2009 представил уточненные декларации по налогу на прибыль организаций, в результате которых возникла переплата, подтвержденная в ходе проведения повторной выездной проверки.

Суды признали, что данная переплата превысила сумму начисленного по выездной проверке налога, поэтому начисление пеней на недоимку по выездной проверке безосновательно, отсутствуют основания для их взыскания по выставленному требованию.

В кассационной жалобе налоговым органом не отрицается возникновение у Общества переплаты в установленном судами размере. Спор по сумме отсутствует.

Инспекция считает, что 27.11.2009 ею еще не был установлен факт излишней уплаты налога по уточненным налоговым декларациям по налогу на прибыль, решение по результатам повторной выездной проверки было принято 30.03.2010 - после вступления в законную силу решения от 30.06.2009 N 7 и выставления оспариваемого требования об уплате от 24.02.2010, поэтому оснований для перерасчета сумм пеней не было, суды безосновательно признали требование об уплате данной суммы пеней недействительным.

Между тем, основанием для начисления и уплаты пеней в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации является наличие недоимки по налогу за определенный период вне зависимости от порядка и даты ее образования (налоговая проверка или неуплаченный налог по декларации).

Судами установлено, что оспариваемое требование не соответствует действительной обязанности налогоплательщика по уплате налогов, оснований для уплаты пеней не имеется.

Суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене судебных актов и в этой части. Формальный подход к налогоплательщику, исполнившему обязанности по выявлению ошибки, подачи уточненной декларации, не способствует целям налогового администрирования.

Обжалуемые выводы судов соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе его рассмотрения.

Довод кассационной жалобы относительно допущенной арифметической ошибки в решении суда первой инстанции подлежит отклонению.

Определением от 18 марта 2011 г. Арбитражный суд г. Москвы исправил опечатку в сумме штрафа, начисленного на недоимку по НДС по решению налогового органа.

Таким образом, доводы Инспекции, изложенные в кассационной жалобе, не могут служить основаниями для отмены или изменения обжалуемых судебных актов, поскольку не опровергают правомерность выводов судов по делу и не свидетельствуют о неправильном применении ими норм материального и процессуального права.

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 октября 2010 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2011 г. по делу N А40-58640/10-107-310 оставить без изменения, а кассационную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.В. Власенко

Судьи

С.В. Алексеев А.В. Жуков