Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2011 г. N 09АП-31225/2010

г. Москва

Дело N А40-58640/10-107-310

19 января 2011 г.

N 09АП-31225/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Е.А. Солоповой

Судей П.В. Румянцева, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2010

по делу N А40-58640/10-107-310, принятое судьей М.В. Лариным

по заявлению ЗАО "Компания "ТрансТелеКом"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании недействительными решения и требования в части, обязании возвратить излишне взысканные налоги, пени, штраф

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Н.А. Артовский, С.А. Семенов, С.А. Чубаров

от заинтересованного лица - А.Н. Субботин

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Компания "ТрансТелеКом" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения от 30.06.2009 N 7 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 7 944 193,37 руб. по услугам международной связи (пункт 1.1.16), соответствующего штрафа в размере 1 588 838,67 руб., а также соответствующих пени; в части доначисления пени по налогу на прибыль в бюджет г. Москвы в размере 34 505 724,21 руб., штрафа по налогу на прибыль организаций в бюджет г. Москвы в размере 13 287 066,84 руб.; требования N 29 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 24.02.2010, в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 7 944 193,37 руб., соответствующего штрафа в размере 1 588 838,67 руб., пени по налогу на прибыль в бюджет г. Москвы в размере 34 505 724,21 руб., в федеральный бюджет в размере 11 356 873,55 руб., штрафа по налогу на прибыль организаций в бюджет г. Москвы в размере 13 287 066,84 руб.; обязании инспекции произвести возврат излишне взысканного налога на добавленную стоимость в размере 7 944 193,37 руб., соответствующего штрафа в размере 1 588 838,67 руб., пени по налогу на прибыль в бюджет г. Москвы в размере 34 505 724,21 руб., в федеральный бюджет в размере 11 356 873,55 руб., штрафа по налогу на прибыль в размере 13 287 066,84 руб. (с учетом уточненных требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т.6 л.д.85).

Арбитражный суд города Москвы решением от 15.10.2010 заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований общества.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заинтересованного лица поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представители заявителя возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2010 не имеется.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 01.06.2009 N 11 и принято решение от 30.06.2009 N 7 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 38 993 437,36 руб., обществу начислены пени в сумме 106 364 555,52 руб., предложено уплатить суммы неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов (сборов) в размере 309 440 165,03 руб., уменьшить налог на добавленную стоимость, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах в сумме 36 740 667,63 руб., уплатить штрафы, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением Федеральной налоговой службы от 17.02.2010 N 9-1-08/0189@ решение инспекции от 30.06.2009 N 7 изменено путем отмены в части привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость за январь, февраль, март, апрель, май 2006, в остальной части решение инспекции оставлено без изменения, утверждено и признано вступившим в законную силу.

На основании оспариваемого решения инспекцией в адрес общества выставлено требование N 29 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 24.02.2010.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом решения.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом в нарушение пункта 7 статьи 157 Налогового кодека Российской Федерации не учтены в составе налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за 2005-2007 суммы, полученные от реализации (оказания) телематических услуг связи (услуги по пропуску Voice over IР трафика), оказанные по договорам с иностранными компаниями - операторами, что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога в размере 7 944 193 руб.

Из материалов дела усматривается, что между обществом, имеющим лицензии на оказание услуг связи, в том числе на телематические услуги связи и услуги связи по передаче голосовой информации (т.5 л.д.25-44), и иностранными компаниями - операторами связи были заключены договоры о межсетевом взаимодействии (т.2 л.д.37-71, т.3 л.д.1 - т.5 л.д.20), согласно которым общество (российский оператор) и иностранная компания (иностранный оператор) оказывают друг другу услуги по использованию принадлежащих им сетей для передачи через них телекоммуникационного трафика, поступающего от одного оператора через сеть другого на определенные направления.

Из условий договоров следует, что услуга по пропуску Voice over IP трафика заключается в пропуске трафика телематической службы передачи речевой информации (СПРИ или Voice over IP) между взаимодействующими сетями сторон через организованный стык сетей, с использованием общественной сети интернет.

Налоговым органом на основании того, что прохождение Voice over IP трафика от иностранного оператор через сеть общества (российского оператора) также проходит через сеть интернет, сделан вывод о том, что оказываемая обществом иностранным компаниям - операторам услуга по пропуску их трафика, не может быть квалифицирована как услуга международной связи, поскольку прямое соединение между сетями сторон по договорам отсутствовало, и, учитывая прохождение трафика через сеть Интернет, вызывающий абонент (заказавший разговор у иностранного оператора) мог находиться на территории Российской Федерации.

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 5 статьи 157 Налогового Кодекса Российской Федерации при реализации услуг международной связи не учитываются при определении налоговой базы суммы, полученные организациями связи от реализации указанных услуг иностранным покупателям.

Согласно статье 2 Федерального закона "О связи" услуга связи - это деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Под международными услугами электросвязи согласно Регламенту международной электросвязи, принятому Всемирной административной конференцией по телефонии и телеграфии 09.12.1988 (т.5 л.д.22-24) понимается осуществление электросвязи между любыми учреждениями и станциями электросвязи, находящимися в различных странах или принадлежащих им, то есть с учетом Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" - это деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи между организациями связи и станциями электросвязи, находящимися в различных странах или принадлежащие различным странам.

Voice over IP или IP-телефония - система связи, обеспечивающая передачу речевого сигнала по сети Интернет или по любым другим IP-сетям. Сигнал по каналу связи передается в цифровом виде и, как правило, перед передачей преобразовывается (сжимается) с тем, чтобы удалить избыточность.

Услугой по пропуску трафика, представляющего собой нагрузку создаваемую потоком вызовов, сообщений и сигналов, поступающих на средства связи, является деятельность, направленная на удовлетворение потребностей операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

Таким образом, исходя из положений Федерального закона "О связи" и Регламента международной электросвязи 1988, а также условий договора о межсетевом взаимодействии, услуги общества по передаче Voice over IР трафика между станциями электросвязи (точками входа), находящимися на территории Российской Федерации или принадлежащими налогоплательщику, и станциями электросвязи (точками входа), находящимися на территории иностранных государств или принадлежащие иностранным операторам связи, являются услугами международной связи.

Довод инспекции о прохождении трафика не только через сеть операторов по договору, но также с использованием сети Интернет, не влияет на квалификацию данного вида связи как международная связь, поскольку вне зависимости от использования сетей посредников трафик в любом случае проходит от станции электросвязи (сеть), принадлежащей российскому оператору до станции электросвязи (сеть), принадлежащей иностранному оператору, что и является международной электросвязью.

При таких обстоятельствах, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что обществом оказаны иностранным компаниям - операторам связи услуги международной электросвязи по пропуску через свою сеть Voice over IP трафика (речевого сигнала), соответственно, правомерно на основании пункта 5 статьи 157 Налогового кодекса Российской Федерации не включены получаемые от этих услуг суммы в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость, в связи с чем, начисление налога в размере 7 944 193 руб., соответствующих пеней и штрафов является необоснованным.

Как установлено судом первой инстанции, согласно оспариваемому решению обществу начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в бюджет г. Москвы за 2005 по сроку уплаты 28.03.2006 в размере 50 647 466 руб., за 2006 по сроку уплаты 28.03.2007 в размере 32 800 089 руб., за 2007 по сроку уплаты 28.03.2008 в размере 33 635 244 руб. (всего 117 082 800 руб.).

Судом первой инстанции также установлено, что по соответствующим срокам уплаты налога за 2005-2007 (28 марта) у общества фактически имелась переплата по налогу на имущество организаций за 2001 в размере 203 797 724 руб., образовавшаяся в результате представления 30.12.2004 уточненного расчета по налогу на имущество предприятий за 2001, с заявлением о зачете в счет текущих платежей (т.6 л.д.123-129) в ИФНС России N 9 по г. Москве (налоговый орган по предыдущему месту учета) и подтвержденная вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2006 по делу N А40-35697/05-118-344 (т.6 л.д.130-136), которая зачтена инспекцией только во исполнение письма ФНС России от 10.12.2007 N ММ-26-08/599@ (т.7 л.д.41-44) по решению о зачете от 28.11.2007 N 494 (т.7 л.д.25).

По тем же срокам уплаты начисленного налога на прибыль организаций за 2005-2007 у заявителя имелась переплата по налогу на имущество предприятий в размере 63 943 008 руб., образовавшаяся в результате представления в ИФНС России N 9 по г. Москве 05.08.2005 уточненного расчета по налогу на имущество предприятий за 2002, с заявлением о зачете в счет текущих платежей и подтвержденная вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2009 по делу N А40-74498/08-98-358 (т.6 л.д.103-111), которая зачтена инспекцией только по решению о зачете от 30.07.2009 N 446 (т.6 л.д.95).

Инспекцией в адрес общества выставлено требование N 29 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 24.02.2010, содержащее недоимку, пени и штрафы по НДС и налогу на прибыль организаций указанные в резолютивной части решения.

Требование исполнено путем зачета в порядке статьи 78 НК РФ имеющейся у общества переплаты по налогу на прибыль организаций и НДС в счет уплаты данной недоимки на основании заявления о зачете от 01.03.2010 (т.6 л.д.138-140) по извещениям о произведенном зачете от 09.03.2010 N 39-40 (т.1 л.д.22-24). Указанные обстоятельства налоговым органом не оспариваются.

Суд первой инстанции с учетом положений статьи 78 НК РФ (в редакции до 01.01.2008) о возможности самостоятельного зачета налоговым органом имеющейся у налогоплательщика переплаты по одному налогу в счет образовавшейся недоимки по другому налогу, подлежащему уплате в один и тот же бюджет, а также исходя из компенсационной природы начисления пеней, пришел к правильному выводу о том, что при применении статьи 75 НК РФ для начисления пеней и статьи 122 НК РФ для начисления штрафа на недоимку по одному налогу необходимо учитывать имеющуюся переплату по другому налогу, подлежащему зачислению в один и тот же бюджет, поскольку по соответствующим срокам уплаты начисленного налога ущерб бюджету в соответствующих суммах не будет нанесен, с учетом наличия в нем (бюджете) переплаты по другому налогу.

Следовательно, излишне уплаченный налог на имущество предприятий (переплата по налогу) в период с 01.01.2006 по 27.12.2007 в размере 203 797 724 руб. и в период с 01.01.2006 по 29.07.2009 в размере 63 943 008 руб. находился в бюджете г. Москвы, фактически не мог быть использован обществом на погашение своих обязательств по налогу за 2005-2008 или иным налогам ввиду отказа налогового органа зачесть переплату в счет текущих платежей и ее подтверждение только по решениям суда. Соответственно, начисления по выездной проверке налога на прибыль организаций за 2005 по сроку 28.03.2006, за 2006 по сроку 28.03.2007 и за 2007 по сроку 28.03.2008 в бюджет г. Москвы в общей сумме 117 082 800 руб. в указанные периоды (с 01.01.2006 по 29.07.2009) не образовывали недоимки и не могли нести потери для бюджета г. Москвы, поэтому пени за указанный период в размере 34 505 724 руб. и штраф в размере 13 287 066 руб. начислены в оспариваемом решении неправомерно и с учетом их взыскания по требованию от 19.02.2010 N 2 являются излишне взысканными.

В отношении правомерности включения в требование N 29 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 24.02.2010, пеней по налогу на прибыль в федеральный бюджет в размере 11 356 873 руб. судами установлено, что налоговый орган по итогам выездной проверки начислил обществу недоимку по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет за 2005-2007 в общем размере 49 675 461 руб., отразив ее в решении от 30.06.2009 N 7.

После вынесения решения, но до вступления его в силу (утверждения ФНС России) и до вынесения требования об уплате налога от 24.02.2010 N 29 заявитель 27.11.2009 представил уточненные декларации по налогу на прибыль организаций за 2006 и 2007 (т.5 л.д.63-99), в результате которых по сроку 28.03.2007 возникла переплата за 2006 в сумме 30 706 049 руб., по сроку 28.03.2008 возникла переплата за 2007 в сумме 29 161 218 руб., данная переплата и правомерность уточнения обязательств 2006-2007 подтверждена в ходе проведения повторной выездной проверке за период с 24.12.2009 по 19.02.2010 и зафиксирована в акте повторной выездной проверки от 19.02.2010 N 2 и в решении об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.03.2010 N 2 (т.2 л.д.1-36).

В соответствии с пунктом 4 статьи 69 НК РФ требование об уплате налога должно содержать сведения о сумме задолженности по налогу и размере пеней, начисленных на момент направления требования. То есть, на момент направления требования об уплате налога необходимо исходить из действительной суммы пеней, начисленной на недоимку по налогу, учитывая изменения в состоянии расчетов, исходя из представления уточненных деклараций и уменьшения суммы недоимки в определенные периоды. Согласно статье 75 НК РФ, с учетом разъяснения в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5, пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае образования у него недоимки, то есть не уплаченной в установленный законом срок суммы налога, соответственно, наличие в предыдущем периоде переплаты по налогу, превышающей начисление налога в последующем периоде не влечет начисление пеней, в связи с отсутствием недоимки.

При этом, вне зависимости от порядка образования у налогоплательщика недоимки по налогу за определенный период (начисление по налоговой проверке на основании решения вынесенного в порядке установленном статьей 101 НК РФ или начисление по налоговой декларации при отсутствии уплаты) срок уплаты этого налога, с которого начинаются начисляться пени в соответствии с пунктом 3 статьи 75 НК РФ (за каждый день просрочки), является неизменным, поскольку указан в соответствующей статье Налогового кодекса Российской Федерации или закона о конкретном виде налога.

Представление налогоплательщиком уточненной налоговой декларации с указанием суммы налога к уменьшению (возмещению) из бюджета за определенный период (налоговый или отчетный) меняет размер налоговых обязательств налогоплательщика именно за этот период (вне зависимости от даты представления уточненной декларации) в сторону уменьшения (образуется переплата по налогу в случае исчисления налога к уплате по первоначальной декларации и фактической уплате), при этом размер налоговых обязательств меняется за тот же период и по тому же сроку уплаты налога, что и начисление по налоговой проверке (вне зависимости от даты принятия решения, которым начислен налог).

Статья 75 НК РФ содержит единственное основание для начисления и уплаты пеней, учитывая их компенсационный характер (постановление Конституционного Суда Российской Федерации N 20-П от 17.12.1996) наличие недоимки по налогу за определенный период вне зависимости от порядка и даты ее образования (налоговая проверка или неуплаченный налог по декларации), соответственно отсутствие недоимки за соответствующий период (наличие переплаты) влечет невозможность начисления пеней, даже в случае начисления налога по результатам налоговой проверки (выявление занижения налога к уплате в бюджет).

Следовательно, при представлении после окончания выездной проверки, которой начислена недоимка по налогу за определенный прошедший период, уточненной декларации по налогу за тот же налоговый (отчетный), с суммой налога к уплате меньше чем в предыдущей декларации, у налогоплательщика по конкретному налогу и за конкретный период (по сроку уплаты) образуется переплата за проверенный период.

Данная переплата, в случае ее превышения над суммой начисленного по выездной проверке налога, не влечет начисление пеней на недоимку по выездной проверке и влечет отсутствие оснований их взыскания по требованию, выставленному на основании решения по проверке. Если сумма переплаты не превышает сумму начисленного по выездной проверке налога, то при выставлении требования пени подлежат корректировке и перерасчету с учетом переплаты по срокам уплаты налога.

Поскольку налоговым органом не отрицается возникновение у общества переплаты по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет по сроку 28.03.2007 в размере 30 706 049 руб., по сроку 28.03.2008 в размере 29 161 218 руб., в результате представления 27.11.2009 уточненных деклараций за 2006-2007, при выставлении требования об уплате налога от 24.02.2010 N 29 после их представления и проверки (акт повторной выездной проверки от 19.02.2010 N 2) инспекция в силу статей 69, 81, 75 НК РФ обязана была пересчитать начисленные на недоимку по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет пени, с учетом образовавшейся по сроку 28.03.2007 и 28.03.2008 переплаты, учесть ее и уменьшить размер пеней, подлежащих взысканию.

Согласно представленного обществом расчета (т.1 л.д.25) сумма правомерно начисленных и вошедших в требование пеней, с учетом переплаты по уточненным декларациям, составила 3 830 398 руб.

Судом первой инстанции правильно установлено неправомерное взыскание пеней по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет по требованию от 24.02.2010 N 29 в размере 11 356 873 руб., данная сумма пеней является излишне взысканной.

В соответствии с пунктом 1 статьи 79 НК РФ суммы излишне взысканного налога, а также пеней и штрафа подлежат возврату налогоплательщику по решению суда на основании искового заявления поданного в течение 3-х лет со дня, когда он узнал о факте излишнего взыскания налога, пеней или штрафа.

При этом, в силу положений статей 45, 69 НК РФ уплата налогоплательщиком начисленных и отраженных в решении по выездной проверке и вошедших в требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа сумм недоимки по налогам, задолженности по пеням и штрафам платежными поручениями является взысканием недоимки, пеней, штрафов, а не добровольной их уплатой.

Аналогичным образом, произведение налоговым органом после направления требования об уплате налога зачета переплаты в счет уплаты недоимки самостоятельно либо по заявлению налогоплательщика в силу статей 45, 78 НК РФ также является взысканием налога.

Общество после получения требования от 24.02.2010 N 29 обратилось в инспекцию с заявлением о зачете переплаты по налогу на прибыль организаций и НДС в счет уплаты недоимки, пеней и штрафов, данный зачет проведен согласно извещениям о зачете от 09.03.2010 N 39-40. Следовательно, в связи с признанием решения от 30.06.2010 N 7 и требования от 24.02.2010 N 29 незаконными в части начисления и уплаты недоимки по НДС в размере 7 944 193, 37 руб., штрафа в размере 1 588 838, 67 руб., пеней по налогу на прибыль организаций в бюджет г. Москвы в размере 34 505 724, 21 руб., штрафа в размере 13 287 066, 84 руб., пени в федеральный бюджет в размере 11 356 873, 55 руб., указанные суммы недоимки, пеней и штрафов в общем размере 68 682 696, 64 руб. являются излишне взысканными и подлежат возврату налогоплательщику на основании пункта 2 статьи 79 НК РФ.

В указанной связи, доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 15.10.2010, в связи с чем апелляционная жалоба Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2010 по делу N А40-58640/10-107-310 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Солопова

Судьи

М.С. Сафронова П.В. Румянцев