Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 мая 2011 г. N Ф05-4229/11 по делу N А40-34081/2010

г. Москва

26 мая 2011 г.

N КГ-А40/4730-11 Дело N А40-34081/10-23-286

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 мая 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Нечаева С.В.

судей: Новоселова А.Л., Чалбышевой И.В.,

при участии в заседании:

от истца: Браздникова Е.П., дов. от 15.07.2009 г. N 157/07

от ответчиков: ОАО "Москапстрой" - Терешкина Т.А., дов. от 15.11.2010 г. N МКС/10-27/01-3507, ЗАО "УКС инженерных коммуникаций, сооружений и дорог" - Пащенко К.В., дов. от 14.03.2011 г.

от третьих лиц: ЗАО "Моспромстрой" - Кашина Ю.В., дов. от 31.01.2011 г. N 19-10/42, ОАО "Электрозавод" - Раджабов Р.М., дов. от 01.03.2011 г. N Д-47, ЗАО Фирма "Москапстройкомплект" - Лещенко Н.В., дов. от 11.01.2011 г., ЗАО "Новые технологии - ГЭМ" - не явился, извещен

рассмотрев 19 мая 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу

ОАО "Объединенная энергетическая компания"

на решение от 29 ноября 2010 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Барановой И.В.

по делу по иску ОАО "Объединенная энергетическая компания"

к ОАО "Москапстрой", ЗАО "УКС инженерных коммуникаций, сооружений и дорог"

о взыскании убытков,

третьи лица: ЗАО "Моспромстрой", ОАО "Электрозавод", ЗАО Фирма "Москапстройкомплект", ЗАО "Новые технологии-ГЭМ", установил:

ОАО "Объединенная энергетическая компания" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании солидарно с открытого акционерного общества "Москапстрой" и закрытого акционерного общества "УКС инженерных коммуникаций, сооружений и дорог" 841 862 руб. 36 коп. убытков, понесенных в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору.

В обоснование исковых требований истец указывает, что условиями п.2.2.12 договора инвестирования от 28 сентября 2007 г. N 3 предусмотрена обязанность Заказчика по ведению технического надзора за строительством объекта, соблюдением строительных норм и правил, применением качественных материалов, изделий конструкций. Согласно пункту 5.10 договора строительного подряда от 28 сентября 2007 г. обязанности Заказчика также входило обеспечение выполнения пусконаладочных работ в сроки, обеспечивающие своевременный ввод Объекта в эксплуатацию. В связи с аварией, произошедшей с поставленным оборудованием, ответчики не предприняли все зависящие от них меры по устранению препятствий в рамках надлежащего исполнения договора строительного подряда, направленные на обеспечение ввода Объекта в эксплуатацию и передаче результата строительства истцу.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2010 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 года производство по рассмотрению апелляционной жалобы на указанное решение суда первой инстанции прекращено в связи с пропуском истцом срока на подачу апелляционной жалобы и отказом суда в восстановлении срока на ее подачу.

В кассационной жалобе истец просит решение суда первой инстанции отменить, как принятое с нарушением норм процессуального и материального права, при несоответствии выводов суда материалам дела, и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином судебном составе.

В заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители ответчиков, третьих лиц - ЗАО "Моспромстрой", ОАО "Электрозавод", ЗАО Фирма "Москапстройкомплект" возражали против удовлетворения кассационной жалобы, просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Третье лицо - ЗАО "Новые технологии-ГЭМ", надлежаще извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направило, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 28.09.2007 г. между истцом (инвестор-застройщик) и ОАО "Москапстрой" (заказчик) был заключен договор инвестирования N 3, в соответствие с которым ответчик обязуется выполнить функции заказчика-застройщика по проектированию и строительству объекта - ПС 220 кВ "Герцево" с заходами ЛЭП 110-220 кВ (без коллекторов), а инвестор-застройщик обязуется осуществлять финансирование проектирования и строительства объекта.

Согласно п. 2.1.3 договора инвестирования сторонами был заключен договор строительного подряда от 28 сентября 2007 г., в котором истец выступал в качестве инвестора-застройщика, ОАО "Москапстрой" - заказчика, ЗАО "Моспромстрой" - генерального подрядчика по выполнению комплекса работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта.

Согласно пункту 2.3 договора инвестирования, пункта 5.13 договора строительного подряда заказчик (ОАО "Москапстрой") передает свои права и обязанности по договорам ЗАО "УКС инженерных коммуникаций, сооружений и дорог" в объеме и порядке, установленном договорами о разграничении функций технического заказчика, ежегодно заключаемыми с этим обществом, включая право подписи и проставления печати на актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затратах по форме КС-3, сохраняя за собой ответственность перед инвестором-заказчиком и генеральным подрядчиком за надлежащее выполнение обязательств.

Судом установлено, что 27 ноября 2009 года при осуществлении пусконаладочных работ второго пускового комплекса ПС "Герцево" произошло аварийное отключение трансформатора ТДЦН-100000/220-У 1 (Т-4) от газовой и дифференциальных защит с пуском пожаротушения; сработали оба клапана сброса давления; зафиксировано наличие газа в газовом реле.

Истцом были обнаружены недостатки трансформатора, связанные с ненадлежащим его функционированием.

На основании распоряжения ОАО "ОЭК" от 8 декабря 2009 N 191 была создана рабочая комиссия по выявлению причин неисправности трансформатора ТДЦН-100000/220-У1 (Т-4) на ПС "Герцево" и определению порядка ремонтно-восстановительных работ.

Как указывает истец, по заключению комиссии причиной повреждения трансформатора Т-4 на ПС "Герцево" (ОАО "Московская объединенная электросетевая компания", ОАО "ОЭК", ОАО "Москапстрой", ЗАО "УКС инженерных коммуникаций, сооружений и дорог", ЗАО "Новые технологии - ГЭМ") явились конструктивные особенности крепления отводов низкого напряжения к вводам низкого напряжения, не обеспечивающие соблюдение размеров изоляционного промежутка; попадание инородных тел (заводской брак изделия).

Рабочей комиссией были оформлены и подписаны соответствующие документы: протокол работы комиссии по осмотру трансформатора Т-4 на ПС "Герцево" и определению сроков ремонтно-восстановительных работ от 10 декабря 2009 г. N 1, заключение комиссии о причинах повреждения трансформатора Т-4 на ПС "Герцево", протокол технического совещания по вопросу установления причин повреждения трансформатора Т-4 на ПС "Герцево" от 23 декабря 2009 г. N 2.

Согласно п. 1 статьи 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами (в том числе деталями и конструкциями) или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Пунктом 5.9 договора строительного подряда от 28 сентября 2007 г. предусмотрено, что обеспечение строительства оборудованием в полном объеме проекта входит в обязанности заказчика.

Согласно пунктам 3.2.1 и 3.5 договора инвестирования от 28 сентября 2007 г. N 3 инвестор-застройщик ежемесячно авансом на основании письменной заявки оплачивает заказчику стоимость приобретенного оборудования путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика.

Судом установлено, что во исполнение обязательств по договору инвестирования и договору строительного подряда ответчиком за счет истца было приобретено оборудование, предусмотренное проектной документацией.

ЗАО "УКС инженерных коммуникаций, сооружений и дорог" за счет истца осуществлен заказ оборудования и его доставка, в перечень которого входил и трансформатор ТДНЦ-100000/220У1 (Т-4), заводской номер 1506944, поставленный ОАО "ХК Электрозавод" по заказу ЗАО Фирма "Москапстройпроект".

Поставка трансформатора осуществлена на основании дополнительного соглашения от 12.07.2006 N 3 к договору от 13.2006 N 74/1 и подтверждается товарно-транспортной накладной от 20.11.2006 N SS0623163, счетом-фактурой от 20.11.2006 N SI06U20150, актом о приемке-передаче оборудования в монтаж от 19.02.2007 N 39а/07.

Согласно п. 2 ст. 745 ГК РФ сторона, в обязанность которой входит обеспечение строительства, несет ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если не докажет, что невозможность использования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона.

Ссылаясь на данную норму права и пункты 5.9 и 5.13 договора строительного подряда от 28.09.2007 г., истец полагает, что ответчики несут солидарную ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленного ими оборудования без ухудшения качества выполняемых работ.

В исковом заявлении истец указывает, что в силу пункта 1 статьи 518, пункта 2 статьи 475, статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации на ответчиках также лежит обязанность по устранению недостатков поставленного ими оборудования и возмещению понесенных в связи с этим расходов.

Истцом был заключен договор подряда с ЗАО "Новые технологии - ГЭМ" от 30.12.2009 г. N 358-ОКСПЦ/09-П на выполнение демонтажных, монтажных и пусконаладочных работ по силовому трансформатору Т-4 мощностью 100 МВА 220/20 кВ на объекте ПС "Герцево" 220/110/20/10 кВ, расположенном по адресу: г. Москва, СЗАО, ул. Василия Петушкова, вл. ЗА (пункт 1.2 договора подряда).

Согласно п. 3.1 договора подряда стоимость работ составила 841 862 руб. 36 коп.

Факт выполнения работ подтверждается актом о приемке выполненных работ от 25.12.2009 г. N 1 (форма КС-2), справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 25.12.2009 г. N 1 (форма КС-3).

Данные работы были оплачены истцом платежным поручением от 30.12.2009 г. N 6968.

29 января 2010 г. истцом в адрес ОАО "Москапстрой" была направлена претензия о возмещении понесенных истцом расходов, которая исполнена не была, в связи с чем истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

По своей правовой природе заключенный между сторонами договор инвестирования N 3 от 28.09.2007 г. является смешанным договором, содержит элементы различных договоров, но фактически является договором на передачу части функций заказчика. Элементов договора подряда данный договор не содержит, в связи с чем должен квалифицироваться как договор возмездного оказания услуг.

Таким образом, ответчик - ОАО "Москапстрой" несет ответственность за некачественно оказанные услуги заказчика-застройщика по проектированию и строительству объекта.

По условиям инвестиционного контракта заказчик обязан осуществлять контроль и технический надзор за строительством. Но при этом действующее гражданское законодательство не предусматривает возможность несения заказчиком (ответчиком) повышенных гарантийных обязательств сверх предоставляемых подрядчиком.

Доказательств того, что недостатки работ (оборудования) возникли вследствие некачественного оказания услуг ответчиком как технического заказчика суду не представлено. На такие обстоятельства истец не ссылался.

Кроме того, из письменных объяснений истца следует, что до проведения включения трансформатора под рабочее напряжение истцом были получены подтверждения о готовности оборудования от специализированной организации ООО "Элегазэнергосервис" (письмо от 23.11.2009 г. N 1474-02/5) и от изготовителя ОАО "ПК ХК Электрозавод" (письмо от 23.11.2009 г. N41/924).

Как обоснованно указано судом, указанные документы подтверждают довод ответчика ОАО "Москапстрой" о том, что договорные обязательства по организации поставки трансформатора на объект были выполнены своевременно и поставленный трансформатор после соответствующих подготовительных работ, проведенных специализированными организациями, был готов к включению в работу.

Как следует из материалов дела, включение трансформатора Т-4 под рабочее напряжение производилось истцом как эксплуатирующей организацией по Программе N 1, утвержденной и.о. технического директора - первого заместителя генерального директора истца без участия представителей ответчиков.

Согласно п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В день аварийного отключения трансформатора 27 ноября 2009 года ОАО "Москапстрой" не было извещено о создавшейся аварийной ситуации.

Как пояснил истец, 27 ноября 2009 года об аварийном отключении трансформатора Т-4 был извещен завод-изготовитель ОАО "ПК ХК Электрозавод", который произвел заводской ремонт с заменой активной части трансформатора за счет собственных средств (письма ОАО "ОЭК" от 24.12.2009 г. N 5428СЭД и ОАО "ПК ХК Электрозавод" от 29.12.2009 г. N ПКУ50ПК/К-4269).

Ответчик ОАО "Москапстрой" указывает, что первое извещение о произошедшей аварии на объекте в ОАО "Москапстрой" поступило 04 декабря 2009 года (письмо истца от 03.12.2009 г. N 4976СЭД). При этом в письме сообщалось не о ремонте трансформатора силами и за счет средств ОАО "Москапстрой", а о назначении комиссии по расследованию причин возникшей аварийной ситуации.

Представленные истцом документы не содержат никаких поручений в адрес ОАО "Москапстрой" относительно проведения работ по устранению недостатков и ремонту трансформатора.

При изложенных обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что настоящее дело было рассмотрено судом первой инстанции в отсутствие третьего лица - ЗАО "Новые технологии - ГЭМ", не извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, не может быть принят судом кассационной инстанции.

ЗАО "Новые технологии - ГЭМ" было уведомлено судом кассационной инстанции о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в суд кассационной инстанции не направило, кассационную жалобу не поддержало, самостоятельно решение со ссылкой на неуведомление не обжаловало.

Суд кассационной инстанции также принимает во внимание, что обжалуемым решением не затрагиваются права, обязанности и законные интересы ЗАО "Новые технологии - ГЭМ".

Выводы суда основаны на результатах оценки доказательств, указание на которые содержится в обжалуемых судебных актах, при этом в силу положений части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды исходили из такой степени достаточности доказательств, которая позволяла сделать однозначный вывод относительно подлежащих установлению по делу обстоятельств.

Нарушений требований процессуального законодательства при сборе и оценке судом доказательств по делу суд кассационной инстанцией не усматривает.

Нормы материального права при принятии обжалуемых судебных актов применены правильно.

Доводы кассационной жалобы основаны на иной оценке истцом исследованных судом доказательств и установленных обстоятельств, а поэтому они не могут служить основанием для отмены законных судебных актов. Переоценка установленных судом первой или апелляционной инстанций обстоятельств и доказательств по делу находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены решения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 ноября 2010 г. по делу N А40-34081/10-23-286 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

С.В.Нечаев

Судьи

А.Л. Новоселов И.В.Чалбышева