Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 июня 2011 г. N Ф05-4765/11 по делу N А40-96542/2010

г. Москва

07 июня 2011 г.

N КА-А40/5337-11-1, 2 Дело N А40-96542/10-153-501

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 7 июня 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Борзыкина М.В. и Долгашевой В.А.

при участии в заседании:

от заявителя ООО "Фрутовит" Репина И.В. по доверенности N 6-10 от 08.04.2011 г.; ООО "Дмитровские овощи" Колодина Э.В. по доверенности N 19 от 11.05.2011 г.

от ответчика Московского УФАС России Клименко Е.С. по доверенности от 31.12.2010 г. N 3-1

от третьих лиц Департамента торговли и услуг города Москвы Литвиновой Ю.А. по доверенности от 28.02.2011 г. N 1/1-47; Департамента города Москвы по конкурентной политике Казачкиной Н.А. по доверенности от 22.09.2010 г. N 77-13-315/0-5

рассмотрев 31 мая 2011 г. в судебном заседании кассационные жалобы заявителей ООО "Дмитровские овощи" и ООО "Фрутовит"

на решение от 22 декабря 2010 г.

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Кастальской М.Н.

на постановление от 11 марта 2011 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Векличем Б.С., Гончаровым В.Я., Пронниковой Е.В.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Фрутовит", Общества с ограниченной ответственностью "ТК Дитрейд", Общества с ограниченной ответственностью "Дмитровские овощи"

о признании незаконным решения в части

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица Департамент торговли и услуг города Москвы, Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ГИГИЕЯ", Департамент города Москвы по конкурентной политике

УСТАНОВИЛ:

ООО "Фрутовит" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России от 12 мая 2010 года по делу N 7-62/2009 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания в действиях ООО "Фрутовит" нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в согласованных действиях содействующих субъектов при участии в открытом аукционе на право заключения государственных контрактов на поставку очищенных картофеля и овощей урожая 2009 года, по городскому заказу (реестровый номер торгов 12-0163861-09), по лотам NN 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 путем поддержания цен на торгах.

ООО "Дмитровские овощи" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России от 12 мая 2010 года по делу N 7-62/2009 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания в действиях ООО "Дмитровские овощи" нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в согласованных действиях содействующих субъектов при участии в открытом аукционе на право заключения государственных контрактов на поставку очищенных картофеля и овощей урожая 2009 года, по городскому заказу (реестровый номер торгов 12-0163861-09), по лотам NN 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8 путем поддержания цен на торгах.

ООО "ТК Дитрейд" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России от 12 мая 2010 года по делу N 7-62/2009 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания в действиях ООО "ТК Дитрейд" нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в согласованных действиях содействующих субъектов при участии в открытом аукционе на право заключения государственных контрактов на поставку очищенных картофеля и овощей урожая 2009 года, по городскому заказу (реестровый номер торгов 12-0163861-09), по лотам NN 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 путем поддержания цен на торгах.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 15 ноября 2010 года указанные дела по заявлениям ООО "Фрутовит", ООО "ТК Дитрейд", ООО "Дмитровские овощи" объединены в одно производство для совместного рассмотрения в рамках настоящего дела.

В качестве третьих лиц по делу привлечены Департамент торговли и услуг города Москвы, ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", Департамент города Москвы по конкурентной политике.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22 декабря 2010 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2011 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационных жалобах ООО "Дмитровские овощи" и ООО "Фрутовит" просят отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм права. Выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представители ООО "Дмитровские овощи", ООО "Фрутовит", Департамента торговли и услуг города Москвы поддержали доводы и требования кассационной жалобы, а представители Московского УФАС России, Департамента города Москвы по конкурентной политике возражали против ее удовлетворения и просили оставить законно принятые судебные акты без изменения.

Представители ООО "ТК Дитрейд" и ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явились.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.

Арбитражные суды установили, что в адрес Московского УФАС России поступило обращение Департамента города Москвы по конкурентной политике относительно наличия признаков нарушения Федерального закона "О защите конкуренции" в действиях ООО "Дмитровские овощи", ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", ООО "Фрутовит", ООО "ТК Дитрейд" при проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку очищенных картофеля и овощей урожая 2009 года по городскому заказу (реестровый номер торгов 12-0163861-09).

12 мая 2010 года антимонопольным органом в отношении ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", ООО "Дмитровские овощи", ООО "Фрутовит", ООО "ТК Дитрейд" вынесено решение по делу N 7-62/2009 о нарушении антимонопольного законодательства, в соответствии с которым в действиях указанных лиц выявлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившиеся в согласованных действиях хозяйствующих субъектов при участии в открытом аукционе на право заключения государственных контрактов на поставку очищенных картофеля и овощей урожая 2009 года по городскому заказу (реестровый номер торгов 12-0163861-09), по лотам NN 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, путем поддержания цен на торгах.

Пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 2 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В силу части 1 статьи 8 Федерального закона "О защите конкуренции" согласованными действиями являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, для вывода о наличии между участниками согласованных действий значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Рассматривая данное дело, суды правильно исходили из того, что из текста оспариваемого решения антимонопольного органа, в ходе рассмотрения дела о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" установлены особенности поведения участников аукциона - ООО "ТК Дитрейд", ООО "Фрутовит", ООО "Дмитровские овощи" по лотам NN 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8.

Так, по лоту N 1 на право заключения Государственного контракта с начальной (максимальной) ценой контракта (лота) в размере 11106340 рублей допущены к участию в торгах ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", ООО "Фрутовит", ООО "Дмитровские овощи", ООО "ТК Дитрейд".

Однако, согласно протоколу хода аукциона (лот N 1, реестровый номер торгов 12-0163861-09), реальное участие в торгах принимали только ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ" и ООО "ТК Дитрейд". ООО "Фрутовит" и ООО "Дмитровские овощи" были допущены к торгам, присутствовали на торгах, но участия в аукционе не приняли.

Победителем аукциона по лоту N 1 признан участник N 19 - ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", предложивший цену лота в размере 10884213,2 рублей. Снижение от первоначальной цены контракта составило 2%. Участник N 3 - ООО "ТК Дитрейд" предложил предпоследнюю цену лота в размере 10939744,9 рублей.

ООО "Фрутовит", ООО "Дмитровские овощи", ООО "ТК Дитрейд" фактически отказались от конкурентной борьбы, что дало возможность ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ" выиграть на торгах по лоту N 1 с минимально возможным снижением.

По лоту N 8 на право заключения Государственного контракта с начальной (максимальной) ценой контракта (лота) в размере 16275250 рублей допущены к участию в торгах ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", ООО "Фрутовит", ООО "Дмитровские овощи", ООО "ТК Дитрейд".

Вместе с тем, согласно протоколу хода аукциона (лот N 8, реестровый номер торгов 12-0163861-09), реальное участие в торгах принимали только ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ" и ООО "ТК Дитрейд". ООО "Фрутовит" и ООО "Дмитровские овощи" были допущены к торгам, присутствовали на торгах, но участия в аукционе не приняли.

Победителем аукциона по лоту N 8 признан участник N 3 - ООО "ТК Дитрейд", предложивший цену лота в размере 16193873,75 рублей. Снижение от первоначальной цены контракта составило 0,5%. Участник под номером 19 - ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ" предложил заключить контракт по начальной (максимальной) цене.

ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", ООО "Фрутовит", ООО "Дмитровские овощи" фактически отказались от конкурентной борьбы, что дало возможность ООО "ТК Дитрейд" выиграть на торгах по лоту N 8 с минимально возможным снижением.

Таким образом, в действиях хозяйствующих субъектов ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ" и ООО "ТК Дитрейд" отсутствуют признаки конкурентной борьбы, что не свойственно участникам аукционов.

По лоту N 3 на право заключения Государственного контракта с начальной (максимальной) ценой контракта (лота) в размере 11403100 рублей допущены к участию в торгах ООО "Фрутовит", ООО "Дмитровские овощи", ООО "ТК Дитрейд".

Согласно протоколу хода аукциона (лот N 3, реестровый номер торгов 12-0163861-09), реальное участие в торгах принимал только ООО "Фрутовит", ООО "Дмитровские овощи", ООО "ТК Дитрейд" были допущены к торгам, присутствовали на торгах, но участия в аукционе не приняли.

Победителем аукциона по лоту N 3 признан участник N 6 - ООО "Фрутовит", предложивший цену лота в размере 11346084,5 рублей. Снижение от первоначальной цены контракта составило 0,5%.

ООО "Дмитровские овощи" и ООО "ТК Дитрейд" фактически отказались от конкурентной борьбы, что дало возможность ООО "Фрутовит" выиграть на торгах по лоту N 3 с минимально возможным снижением.

По лоту N 4 на право заключения Государственного контракта с начальной (максимальной) ценой контракта (лота) в размере 24756185 рублей допущены к участию в торгах ООО "Фрутовит" и ООО "Дмитровские овощи".

Победителем аукциона по лоту N 4 признан участник N 6 - ООО "Фрутовит", предложивший цену лота в размере 24632404,08 рублей. Снижение от первоначальной цены контракта составило 0,5%. Участник под номером 11 - ООО "Дмитровские овощи" предложил заключить контракт по начальной (максимальной) цене.

ООО "Дмитровские овощи" фактически отказалось от конкурентной борьбы, что дало возможность ООО "Фрутовит" выиграть на торгах по лоту N 4 с минимально возможным снижением.

По лоту N 5 на право заключения Государственного контракта с начальной (максимальной) ценой контракта (лота) в размере 15211910 рублей допущены к участию в торгах ООО "Фрутовит", ООО "Дмитровские овощи", ООО "ТК Дитрейд".

Согласно протоколу хода аукциона (лот N 5, реестровый номер торгов 12-0163861-09), реальное участие в торгах принимали ООО "Фрутовит" и ООО "Дмитровские овощи". ООО "ТК Дитрейд" допущено к торгам, присутствовало на торгах, но участия в аукционе не приняло.

Победителем аукциона по лоту N 5 признан участник N 6 - ООО "Фрутовит", предложивший цену лота в размере 15135850,45 рублей. Снижение от первоначальной цены контракта составило 0,5%. Участник под номером 11 - ООО "Дмитровские овощи" предложил заключить контракт по начальной (максимальной) цене.

ООО "ТК Дитрейд" и ООО "Дмитровские овощи" фактически отказались от конкурентной борьбы, что дало возможность ООО "Фрутовит" выиграть на торгах по лоту N 5 с минимально возможным снижением.

По лоту N 6 на право заключения Государственного контракта с начальной (максимальной) ценой контракта (лота) в размере 31444226 рублей допущены к участию в торгах ООО "Фрутовит", ООО "Дмитровские овощи", ООО "ТК Дитрейд".

Согласно протоколу хода аукциона (лот N 6, реестровый номер торгов 12-0163861-09), реальное участие в торгах принимали ООО "ТК Дитрейд" и ООО "Дмитровские овощи". ООО "Фрутовит" было допущено к торгам, присутствовало на торгах, но участия в аукционе не приняло.

Победителем аукциона по лоту N 6 признан участник N 3 - ООО "ТК Дитрейд", предложивший цену лота в размере 31287004,87 рублей. Снижение от первоначальной цены контракта составило 0,5%. Участник под номером 11 - ООО "Дмитровские овощи" предложил заключить контракт по начальной (максимальной) цене.

ООО "Фрутовит", ООО "Дмитровские овощи" фактически отказались от конкурентной борьбы, что дало возможность ООО "ТК Дитрейд" выиграть на торгах по лоту N 6 с минимально возможным снижением.

По лоту N 7 на право заключения Государственного контракта с начальной (максимальной) ценой контракта (лота) в размере 8513700 рублей допущены к участию в торгах ООО "Фрутовит" и ООО "Дмитровские овощи".

Победителем аукциона по лоту N 7 признан участник N 11 - ООО "Дмитровские овощи", предложивший цену лота в размере 8471131,5 рублей. Снижение от первоначальной цены контракта составило 0,5%. Участник под номером 6 - ООО "Фрутовит" предложил заключить контракт по начальной (максимальной) цене.

ООО "Фрутовит" фактически отказались от конкурентной борьбы, что дало возможность ООО "Дмитровские овощи" выиграть на торгах по лоту N 7 с минимально возможным снижением.

Таким образом, установив данные обстоятельства, суды обоснованно пришли к выводу о том, что из приведенных объективных действий хозяйствующих субъектов ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", ООО "ТК Дитрейд", ООО "Дмитровские овощи", ООО "Фрутовит" усматривается их согласованность, отсутствие признаков конкурентной борьбы, что не свойственно участникам аукционов и данные действия отвечали интересам каждого хозяйствующего субъекта, поскольку дали возможность каждому участнику заключить контракт на наиболее выгодных для себя условиях, что свидетельствует о наличии в действиях ООО "Фрутовит", ООО "ТК Дитрейд", ООО "Дмитровские овощи" нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

Утверждения заявителей о том, что участие во всех лотах минимум двух участников, снижение в каждом лоте аукциона цены и отсутствие лотов, по которым контракт был бы заключен по максимальной (начальной) цене, свидетельствует об ошибочном выводе судов о заключении контракта по максимальной (начальной) цене и выводы судов о доказанности антимонопольным органом предварительной договоренности участников аукциона, а также о том, что действия участников торгов являются самостоятельными и не зависят от обстоятельств в равной мере влияющих на все субъекты на соответствующем товарном рынке, а также о том, что антимонопольным органом не доказано отсутствие в действиях участников аукциона признаков конкурентной борьбы, несостоятельны и не подтверждены, имеющимися в материалах дела доказательствами.

Вместе с тем, суды правильно указали, что в результате приведенного анализа антимонопольного органа по рассмотрению дела N 7-62/2009 о нарушении антимонопольного законодательства сделан правильный вывод, что данные итоги торгов возможны только в результате сговора определенных участников аукциона, информированных о совместных действиях выполняющих согласованный план действий.

Так, антимонопольным органом правомерно установлено, что только при предварительной договоренности участников торгов по лотам N 1 (победитель ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ") и N 8 (победитель ООО "ТК Дитрейд"), а также по лотам N 4 (победитель ООО "Фрутовит"), N 5 (победитель ООО "Фрутовит"), N 6 (победитель ООО "ТК Дитрейд"), N 7 (победитель ООО "Дмитровские овощи") возможно удовлетворение интересов каждого из участников торгов, а именно предложение по минимальному снижению начальной (стартовой) цены Государственных контрактов.

Одновременно установлено, что действия ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", ООО "ТК Дитрейд", ООО "Фрутовит", ООО "Дмитровские овощи" не являются следствием обстоятельств в равной мере влияющих все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В рассматриваемом случае наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом - каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе, заключил контракт по фактически по максимальной цене (при минимально возможном снижении стартовой цены).

Кроме того, о согласованности действий также свидетельствует нетипичность поведения хозяйствующих субъектов в указанном аукционе.

Установлено, что ООО "Дмитровские овощи" на аналогичных торгах, проведенных в предыдущий период 2008 года (реестровый номер 32-0129269-08), предложило процент снижения по аналогичным лотам в размере от 3% - 5%.

Одновременно с этим ООО "ТК Дитрейд", на аналогичных торгах, проведенных в предыдущий период 2008 года (реестровый номер 32-0129269-08), предложило снижение по аналогичным лотам в размере 7%.

При этом судом правомерно указали на то, что по информации, размещенной на официальном сайте Федеральной налоговой службы, ООО "Фрутовит" внесено в Единый государственный реестр юридических лиц 20 июля 2010 года, то есть за десять календарных дней до проведенного 31 июля 2009 года открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку очищенных картофеля и овощей урожая 2009 года по городскому заказу (реестровый номер торгов 12-0163861-09).

Кроме того ООО "Дмитровские овощи" и ООО "Фрутовит" входят в одну группу лиц (письмо ООО "Дмитровские овощи" от 21 апреля 2010 года N 21/94-10). Также ООО "Дмитровские овощи" заключили договоры поставки с ООО "ТК Дитрейд" от 24 августа 2009 года N 01-00/00 и ООО "Фрутовит" от 25 августа 2009 года N 25/08-Ф, предметом которых является обязанность ООО "Дмитровские овощи" передать покупателю сельскохозяйственную продукцию, а покупателя принять ее и оплатить.

Довод заявителей о том, что выводы судов о заключении контрактов участниками аукциона по максимально возможной цене не соответствует фактическим обстоятельствам дела, правомерно отклонен судами, поскольку в рассматриваемом случае "максимально возможная цена" указывается антимонопольным органом с учетом ситуации сложившейся на аукционе, а именно участники принимали участие в каждом лоте по двое, при этом один участник с предложениями максимальной цены контракта и минимальным снижением цены контракта - другой, чем способствовали заключению контракта на максимально выгодных для каждого участника условиях, в связи с чем "максимально возможная цена" употребляется в контексте сложившейся ситуации на аукционе.

Указания заявителей на наличие объективных причин не возможности снижения цен на торгах, ссылаясь при этом на расчет рентабельности исполнения государственных контрактов, неправомерны, поскольку, как правильно указали суды, заявителями не представлено подтверждающих доказательств наличия таких объективных причин ни при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

В данном случае заявителям было известно о невозможности снижения стоимости государственного контракта в отношении лотов N 1 и N 8 ниже определенного предела, а также невозможности вести конкурентную борьбу на аукционе до подачи заявки и проведения процедуры торгов.

Вместе с тем, доказательства наличия объективных причин которые возникли в период с 31 июля 2009 года (дата окончания приема заявок) и по 10 августа 2009 года (дата проведения аукциона) и могли повлиять на решение участников аукциона по лотам NN 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8 не представлены.

Более того, сделанный экономический расчет заявителями до подачи заявки на аукцион, подтверждает недобросовестность намерений и отсутствие настроя на конкурентную борьбу, результатом которого явилось использование заявителем своих гражданских прав в целях ограничения конкуренции (статья 10 ГК РФ).

При таких обстоятельствах, обжалуемые решение и постановление приняты законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права. Выводы арбитражных судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационной жалобы, которые опровергаются имеющимися в материалах дела документами и правомерно отклонены судами, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22 декабря 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2011 года по делу N А40-96542/10-153-501 оставить без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий-судья

Агапов М.Р.

Судьи

Борзыкин М.В. Долгашева В.А.