Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 июня 2011 г. N Ф05-4706/11 по делу N А40-102765/2010

г. Москва

08 июня 2011 г.

N КА-А40/5267-11 Дело N А40-102765/10-144-579

Резолютивная часть постановления объявлена 7 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 8 июня 2011 года,

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.,

судей Агапова М.Р., Борзыкина М.В.

при участии в заседании:

от заявителя Козлов Ю.Ю., доверенность от 16.08.2010 N Д-ЦА/233, Кузнецов В.Н., доверенность от 24.01.2011 ;

от государственного органа: Смирнова И.Ф., доверенность от 14.02.2011 N ИА/20304 ; Романенкова И.И., доверенность от 10.05.2011 N ИА/17903, Шилина Е.В., доверенность от 29.06.2010 N ИА/20304

рассмотрев 31 мая - 07 июня 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (государственного органа)

на решение от 30 ноября 2010 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Папелишвили Г.Н.,

на постановление от 02 марта 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Захаровым С.Л., Гончаровым В.Я., Москвиной Л.А.,

по заявлению ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра"

о признании незаконным решения

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ОАО "Росгосстрах"

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольная служба, ФАС России) о признании незаконным и отмене решения от 18.05.2010 по делу N 1 17/13-10.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 ноября 2010 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 марта 2011 года, заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя заявление общества, арбитражные суды исходили из того, что антимонопольной службой не доказано наличие в действиях общества нарушения как антимонопольного законодательства, так и законодательства о размещении государственных и муниципальных заказов

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ФАС России обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить ввиду несоответствия выводов судов обстоятельствам дела.

В обоснование своей кассационной жалобы антимонопольная служба указывает, что на основании представленных документов Комиссия ФАС России пришла к выводу, что всем квалификационным требованиям из всех страховых компаний в Российской Федерации на момент проведения конкурса соответствовала только одна страхования компания - ОАО "СОГАЗ", что свидетельствует о нарушении статьи 17 Федерального закона 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции), суды же данную норму не применили, а исходили из соблюдения обществом требований Федерального закона от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон).

По мнению ФАС России, права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемым решением нарушены не были.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель антимонопольной службы доводы кассационной жалобы поддержал, просил решение и постановление апелляционной инстанции отменить и принять новый судебный акт.

Представитель заявителя в судебном заседании просил оставить судебные акты без изменения, а в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность принятых по делу судебных актов в порядке, установленном статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований к их отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судами, общество является субъектом естественной монополии (реестр субъектов естественных монополий от 31.03.2008 г. N 86-э, регистрационный N 77.1.25).

В соответствии с требованиями части 1 статьи 18 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) заявителем принято решение о проведении открытого конкурса на право заключения договора на страхование имущества от огня и других опасностей, терроризма, машин и оборудования ОАО "МРСК Центра" и в октябре 2009 года утверждена соответствующая Конкурсная документация.

24.11.2009 г.. в ФАС России поступило обращение ОАО "Российская государственная страховая компания" о нарушении заявителем части 2 статьи 17 и части 1 статьи 18 Закона о защите конкуренции при размещении заказа (проведении открытого конкурса) на право заключения договора на страхование имущества (письмо от 20.11.2009 N 49983/ 35).

27.11.2009 г.. аналогичное обращение на действия заявителя при проведении открытого конкурса поступило от Нехайчук Ю.М. (письмо от 20.11.2009 б/н).

По результатам рассмотрения поступивших жалоб, ФАС России вынесено Решение от 18.05.2010 по делу N 1 17/13-10, согласно которого общество признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части создания преимущественных условий участия в конкурсе отдельной страховой организации.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судами первой и апелляционной инстанции с учетом статей 22, 44 Закона о защите конкуренции и пунктов 1, 5.3.1, 5.3.6 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, установлены полномочия антимонопольной службы по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства коммерческими организациями, в частности, на возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Как усматривается из материалов дела N 1 17/13-10 и оспариваемого решения, обществу вменяется нарушение пункт 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся в создании ОАО "СОГАЗ" преимущественных условий участия в торгах.

Между тем, арбитражными судами установлено, что предусмотренные конкурсной документацией критерии оценок заявок участника размещения заказа соответствуют требованиям статьи 28 Закона о размещении заказов и Правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 N 722) и не предоставляют кому-либо из претендентов на участие в конкурсе преимущественных условий участия.

Суд кассационной инстанции соглашается с указанными выводами судов по следующим основаниям.

Разделом 5.7 Конкурсной документации были установлены следующие критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе:

- цена договора (значимость критерия составляет 50%);

- квалификация участника открытого конкурса (значимость критерия составляет 20%);

- сроки получения услуги (значимость критерия составляет 30%).

Победитель конкурса определялся по сумме баллов, полученных по результатам оценки всех 3-х критериев.

При этом, на момент разработки Конкурсной документации и ее утверждения не представлялось возможным определить состав участников торгов, поскольку конкурс был открытым, а также их предложения по каждому из предложенных в документации критерию.

Между тем, вопреки доводам подателя кассационной инстанции по критерию "квалификация участника открытого конкурса" с ОАО "СОГАЗ", в том числе по размеру уставного капитала и включению в рейтинги надежности, могли конкурировать 4 страховых организаций - ООО "Росгосстрах", ОСАО "РЕСО-Гарантия", ОАО "МСК", ОАО "АльфаСтрахование". Однако, из данных организаций изъявило желание участвовать в открытом конкурсе только ОАО "Альфа Страхование".

Как правильно отмечено судом апелляционной инстанции, ОАО "СОГАЗ" имея объективно высокие показатели по критерию "квалификация участника открытого конкурса" мог не стать победителем торгов, если бы не предложил снижение цены договора более 15%.

Таким образом, заявителем при размещении заказа на заключение договора страхования имущества не предпринимались и не могли быть предприняты действия, направленные на предоставление преимуществ одному из претендентов - ОАО "СОГАЗ", а лидерство данной страховой организации вызвано как наличием высоких показателей по критерию "квалификация участника открытого конкурса", так наличием равных показателей с участниками торгов по иным критериям конкурсной документации (цена договора и сроки получения услуги).

Доказательств обратного в материалы дела антимонопольной службой не представлено.

Ссылка антимонопольной службы на неприменение статьи 17 Закона о конкуренции не состоятельна.

Суды исходили из данной нормы. При этом в соответствии с частью 1 пункта 2 данной статьи при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

Исходя из Закона задачей проведения торгов является выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, само по себе не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о конкуренции.

Судами двух инстанций были оценены представленные в дело доказательства, они пришли к выводу, что антимонопольной службой не доказано, что условие о наличии трех рейтингов и определенного уставного капитала включено в документацию для того, чтобы обеспечить победу в конкретному хозяйствующему субъекту. У суда же кассационной инстанции нет полномочий для переоценки данных выводов.

Довод ФАС России относительно того, что оспариваемым актом не нарушаются права и интересы заявителя подлежит отклонению как несоответствующий действительности, поскольку решение о признании общества нарушившим законодательство о размещении заказа, которое согласно части 8 статьи 60 Закона о размещении заказов подлежит обязательному опубликованию на официальном сайте антимонопольной службы, может повлечь за собой причинение вреда деловой репутации общества как добросовестного участника хозяйственных отношений.

При таких обстоятельствах судами первой и апелляционной инстанций сделан правильный вывод о несоответствии решения от 18.05.2010 по делу N 1 17/13-10 требованиям норм действующего законодательства и нарушения им прав заявителя.

Таким образом, обжалуемые решение и постановление приняты законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права, выводы арбитражных судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы кассационной жалобы свидетельствуют о неправильном толковании норм права, в связи с чем, не могут быть основанием к отмене судебных актов.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных решения и постановления, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30 ноября 2010 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 марта 2011 года по делу N А40-102765/10-144-579 оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Председательствующий-судья

Е.Ю.Воронина

Судьи

М.Р. Агапов М.В. Борзыкин