Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 июня 2011 г. N Ф05-4801/10 по делу N А40-142236/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 8 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июня 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Чучуновой Н.С.

судей: Комаровой О.И., Тихоновой В.К.

от истца(заявителя) ФГУ "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам"-Разумова Г.В. дов. от 24.02.2011 г. N 41-296-12, Сычев А.Е. дов. от 24.02.2011 г. N 41-294-12

от ответчика, ООО "ГазИнТех" -Рудаков А.Э, протоколN 4-17/10,Мурашкин С.Л.-дов. от 14.03.2011 г. N 75и, Невидимкин С.Л .дов. от 15.03.2011 г. N 77-,Чернов С.В. дов. от 6.06.2011 г. N 8.

рассмотрев 8 июня 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ГазИнТех"

на решение от 25 января 2011 г.

Арбитражного суда г. Москвы

принятое судьей Чадовым А.С.

на постановление от 6 апреля 2010 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Тетюк В.И., Овчинниковой С.Н., Веденовой В.А.

по иску ФГУ "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам"

об обязании исполнить условия договора, взыскании неустойки, убытков в размере 6 640 172 руб. 32 коп. к Обществу с ограниченной ответственностью "Газ Ин Тех", УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное учреждение "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" обратилось в арбитражный суд г. Москвы к Обществу с ограниченной ответственностью "ГазИнТех" с иском, уточненным в соответствии со ст. 49 АПК РФ об обязании исполнить условия договора от 04.08.2008 N 1-48/2008, взыскании неустойки в размере 5 140 082 руб. 09 коп. и ущерба в размере 3 199 530 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2010, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2010, исковые требования удовлетворены частично. Суд обязал ООО "ГазИнТех" поставить и установить программное обеспечение в соответствии с разделом 2 Приложения 1 к договору от 04.08.2008 N 1-48/2008, в остальной части иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 31.05.2010 указанные судебные акты отменены, дело передано в Арбитражный суд города Москвы на новое рассмотрение. При этом суд кассационной инстанции указал, что ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции не исследован вопрос, является ли поставленное ООО"ГазИнТех" программное оборудование аналогичным по своим функциональным характеристикам программному оборудованию, указанному в приложении N 1 к договору от 04.08.2008 г. N 1-48/2008 и подходит ли оно для работы компьютерной системы, используемой ФГУ ФИПС; судом не установлено наличие причинно-следственной связи между поставленным и установленным ответчиком программного обеспечения и сбоем в работе системы. Судом кассационной инстанции предложено суду обсудить вопрос о назначении экспертизы.

При новом рассмотрении решением арбитражного суда г. Москвы от 25 января .2011 исковые требования удовлетворены частично. ООО "ГазИнТех" обязан поставить и установить программное обеспечение в соответствии с разделом 2 Приложения 1 к договору от 4 августа 2008 года N 1-48/2008. В остальной части иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2011 г. решение арбитражного суда г. Москвы от 25 января 2011 г. оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО "ГазИнТех" - без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми судебными актами в части удовлетворения исковых требований ООО "ГазИнТех" подана кассационная жалоба, в которой ответчик просит отменить решение арбитражного суда г. Москвы от 23 января 2011 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2011 г. по основаниям несоответствия выводов, содержащихся в решении, постановлении, имеющимся в деле доказательствам, неправильного применения норм материального и процессуального права, принять новый судебный акт, в удовлетворении исковых требований отказать полностью.

В обоснование жалобы ответчик указал, что в соответствии со ст. 307 Гражданского Кодекса Российской Федерации должник обязан совершить определенные действия в пользу кредитора только в силу обязательства, возникшего из договора. Договор от 04.07.08 не содержит обязательства по поставке программного обеспечения.

Согласно п.п. 1.1 и 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 ответчик принял обязательства выполнить работу по:

- модернизации и настройке сервера баз данных истца и переносу имевшихся у истца программ и данных в новую программно-аппаратную среду;

- передать истцу прав (Лицензии) на использование его программного обеспечения.

Работы по установке программного обеспечения ответчик выполнил, что подтверждается актами от 17.12.2008 г., от 29.06.2009 г., от 07.07.2009 г.

В договоре не указано, что ответчик обязан установить все программное обеспечение, перечисленное в приложении.

Согласно договору, установке подлежало программное обеспечение по согласованному заказчиком перечню.

Ответчик установил программы, перечень которых был согласован с заказчиком. Программное обеспечение, подлежащее установке, ответчик получил у истца, как это предусмотрено п. 4.5 договора.

Права(лицензии) на использование программного обеспечения истца ответчик передал истцу по акту от 17.12.2008 г. Истец принял их без замечаний.

В первоначально поданном иске истец просил суд обязать ответчика поставить и установить программное обеспечение в соответствии с разделом 2 Приложения 1 к договору. В дальнейшем истец изменил ранее заявленные исковые требования и проси обязать ответчика передать права(лицензии) в соответствии с договором.

В нарушение ст. 49 АПК РФ суд не рассмотрел измененные требования и принял решение по предмету иска, от которого истец фактически отказался.

Фактически у ответчика программного обеспечения и лицензий на него нет, он их не производит и не закупает в процессе предпринимательской деятельности. Возложение на ответчика исполнение обязательства в натуре противоречит ст.ст. 12, 506 ГК РФ.

В нарушение ст. 171 ч. 2 АПК РФ в решении суда не указано наименование имущества, подлежащего передаче истцу, его стоимость и место нахождения.

Понуждение ответчика к исполнению обязательств в натуре противоречит закону и условиям договора.

Согласно п. 10.1 договора обязательства по нему исполняются до июня 2009 г. По истечении этого периода обязанность ответчика о поставке программного обеспечения прекратилась, поэтому суд не мог вынести решение об исполнении обязательства в натуре.

В мотивировочной части решения содержится сравнительный анализ программы "pSign Web Builder" и программы j BASE Web Builder.

Однако программа с буквальным наименованием "p SignWeb Builder" в перечне программного обеспечения Приложения 1 отсутствует.

Также она не была включена в перечень программного обеспечения , подлежащего экспертизе.

Судом не установлены обстоятельства относимости программы "p Sign Web Builder" к предмету спора.

Не соответствует имеющимся в деле доказательствам вывод суда о том, что программа "j BASE Web Builder" не подходит для системы, используемой истцом.

Письмом фирмы-разработчика программы j BASE Web Builder подтверждено, что данная программа может работать с другими СУБД при помощи технологии j EDI.Следовательно, она может подходить и для работы с системой, используемой истцом - "UniVerse".

В той связи, по мнению ответчика, необходимо проведение дополнительной экспертизы. Представленное в материалы дела заключение эксперта не может быть принято в качестве доказательства по делу, поскольку перед экспертом не поставлены вопросы об исследовании оспариваемого программного обеспечения, при этом экспертиза проведена с процессуальными нарушениями.

Обязав ответчика поставить и установить программное обеспечение, суда, по мнению ответчика не дали оценке имеющимся в деле доказательствам, а именно:

акту от 20.06.2009 г. заседания приемочной комиссии, которая подтвердила установку программ,

акту от 07.07.2009 г., которым подтвержден факт установки программы Web Builder" на "сервере Prime Power$"

письму ООО"АЗК Коммерсаль" от 09.07.2009 г. N 34 и от 21.07.2009 г. N 38,

протоколу от 20.01.2010 г. и от 09.06.2010 г., которым зафиксирован факт работы программного обеспечения на системе ФГУ ФИПС.,

акту от 16.12.2008 г., на основании которого ответчик принял программные продукты у правообладателя и передал их истцу.

В судебном заседании ответчик поддержал доводы кассационной жалобы.

Истец, ФГУ "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" в судебное заседание явился, с доводами кассационной жалобы не согласен, решение арбитражного суда г. Москвы от 25 января 2011 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2011 г. находит законным и обоснованным.

В обоснование возражений истец указал, что договор от 04.08.2008 г. является смешанным, содержащим элементы поставки, что следует из пункта 1.3 договора, пункта 1 Приложения 2 к договору.

Судами правомерно установлена вытекающая из заключенного договора обязанность ответчика по поставке конкретного программного обеспечения, и, следовательно, применены положения Гражданского Кодекса Российской Федерации, относящиеся к договору поставки.

Решением суда ответчик правомерно обязан поставить соответствующее разделу 2 приложения N 1 к договору программное обеспечение. Программное обеспечение может быть произведено как самим ответчиком, так и закуплено у третьих лиц согласно ст. 506 ГК РФ.

В п. 10.1 договора установлено, что договор действует до исполнения сторонами всех обязательств. Поскольку обязательства ответчика надлежащим образом исполнены не были, истец вправе требовать надлежащего исполнения договора.

Судами установлено, что срок действия договора до июня 2009 г. относится к срокам выполнения работ, сам договор действует до полного исполнения сторонами своих обязательств.

По мнению ФГУ ФИПС, экспертное заключение проведено без нарушения норм процессуального права.

Истец представил на экспертизу именно тот диск, который был поставлен ему ответчиком. Программа, записанная на этом диске, и является предметом спора по настоящему делу.

Экспертом было установлено, что диски истца содержат установочные пакеты для программного обеспечения pSygn Web Builder for Universe и установочные файлы для СУБД j Base и программу j Base Web Builder, а диски ответчика содержат установочные файлы для СУБД j Base и Universe.Согласно заключению экспертизы, ответчиком было поставлено истцу программное оборудование, которое не соответствует условиям договора.

На основании изложенного истец просит оставить судебные акты без изменения, кассационную жалобу ООО "ГазИнТех" без удовлетворения.

Законность судебных актов проверяется в порядке ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, выслушав объяснения сторон, проверив материалы дела, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы и отмены судебных актов.

Судом первой и апелляционной инстанции установлено и из материалов дела следует, что, между Федеральным государственным учреждением "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" (заказчик) и ООО "ГазИнТех" (исполнитель) на основании протокола единой комиссии по размещению заказов от 14.07.2008 N 19-38-25-08-02/2 заключен договор от 04.08.2008 N 1-48/2008, в соответствии с которым исполнитель(ответчик) обязался в срок до 31.05.2009 провести работы по модернизации и настройке сервера баз данных Prime Power 1500 и переносу программ и данных АБД ФИПС, Электронного архива заявок, Электронной библиотеки заявок РСТ, функционирующих на платформе RM-600, в программно-аппаратную среду, базирующуюся на сервере Prime Power 1500. (л.д. 20-29 т. 1)

Перечень работ и перечень поставляемого оборудования и программного обеспечения определен Приложением 1 к договору от 04.08.2008 N 1-48/2008; Состав и содержание отдельных этапов работ, требования к срокам и результатам выполнения работ определены Приложением 2 к договору от 04.08.2008 N 1-48/2008.

Согласно Приложениям N 1, N 2 в обязанности ответчика входила поставка оборудования по согласованному с заказчиком перечню, в частности , поставка и установка системного программного обеспечения для Solaris 10 FS Prime Power, поставка и установка стандартного ПО на основной сервер для Solaris 10 FS Prime по согласованному с заказчиком перечню ,настройка системного программного обеспечения, разработка конвертера программ, миграция программ и данных основной среды функционирования. В перечень cтандартного программного обеспечения входит DBMS UniVerse Enterprise for OS Solaris 10 FS Prime Power.

В обязанности исполнителя входила также закупка и поставка лицензии DBMS UniVerse Enterprise Edition for OS Solaris 10 Prime Power.

17 ноября 2008 г. и в январе 2009 г. были заключены дополнительные соглашения от 17.11.2008 N 1 и от 01.2009 N 2, в соответствии с которыми работы, являющиеся предметом договора, выполняются поэтапно.(л.д. 30-33 т. 1).

ООО "ГазИнТех" 17 декабря 2008 г. передал ФГУ "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" оборудование и системное программное обеспечение по товарной накладной N 85 от 17.12.2008 г.

По акту N 1 от 17.12.2008 г. ответчик передал истцу права на использование системного и программного обеспечения по договору N 1-48/2008 от 04.08.2008 г. (л.д. 37-38 т. 1).

В результате промышленной эксплуатации истцом было установлено не соответствие программного обеспечения, лицензии на которое переданы истцу ответчиком по акту N 1 приема-передачи прав (лицензий) на использование программного обеспечения от 17.12.2008, разделу 2 Приложения 1 к договору от 04.08.2008 N 1-48/2008, а именно, вместо программы "Development Environment Web Builder for UniVerse for Solaris 10 FS Prime Power" была поставлена и установлена п рограмма "Development Environment jBASE Web Builder for UniVerse for Solaris 10 FS Prime Power", о чем было сообщено ответчику письмом от 08.07.2009 N 41-1588-12, в котором был указан срок для устранения недостатков - до 15.07.2009.

Рассмотрев названное письмо, ответчик указанные замечания принял, за исключением работ, не предусмотренных техническим заданием, что подтверждается письмом от 13.07.2009.

В указанный срок ответчик принятые им замечания не устранил, в связи с чем истец потребовал незамедлительно поставить стандартное программное обеспечение в соответствии с условиями договора от 04.08.2008 N 1-48/24, либо незамедлительно возвратить истцу денежные средства в размере 24 424 256 руб. 53 коп., уплатить неустойку за просрочку исполнения обязательств по договору от 04.08.2008 N 1-48/2008, которая по состоянию на 22.07.2009 составляла 967 099 руб. 47 коп.

Удовлетворяя исковые требования и обязав ответчика поставить стандартное программное обеспечения в соответствии с условиями договора от 04.08.2008 г. N 1-48/24, суд, исходя из буквального толкования раздела 2 Приложения N 1 к договору от 04.08.2008 г. N 1-48/2008 г., сделал правильный вывод том, что должно было быть поставлено программное оборудование Development Enviroment Web Builder for UniVerse Solaris Prime Pover/.

Договор N 1-48/2008 от 4 августа 2008 г. по своей правовой природе является смешанным, содержащим элементы договора поставки и договора возмездного оказания услуг.

В соответствии с п. 1 ст. 454 Гражданского Кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму.

В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иным законом, особенности купли-продажи товаров отдельных видов определяются законами и иными правовыми актами.

Положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав.

Согласно ст. 456 Гражданского Кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи.

Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы(технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Как следует из материалов дела, перечень работ и перечень поставляемого оборудования и программного обеспечения определен Приложением 1 к договору от 04.08.2008 N 1-48/2008, в соответствии с разделом 2 которого ответчик должен был поставить программное оборудование "Development Environment Web Builder for UniVerse for Solaris 10 FS Prime Power", однако, фактически была поставлена и установлена другая программа.

Доводы ответчика о том, что истец принял предусмотренные договором программы (права на программное обеспечение) без замечаний и претензий по ассортименту и недостаткам, что следует из акта сдачи-приемки работ от 17.12.2008 по этап у 1 и 2.1 договора, акта от 17.12.2008 N 1 приема-передачи прав (лицензий) на использование программного обеспечения правоверно отклонены судом первой и апелляционной инстанции как несостоятельные, так как не соответствуют имеющимся в деле доказательствам и нормам материального права.

Суд правомерно указал, что принятие истцом товара не освобождает ответчика от поставки товара надлежащего качества. Кроме того, учитывая особенность поставляемого товара, истец вправе предъявить претензии при непосредственном его использовании в срок, предусмотренный ст. 477 ГК РФ. Проверка функциональных свойств программного обеспечения могла быть осуществлена только при непосредственном его использовании и применении.

Из акта от 29 июня 2009 г. сдачи- приемки в промышленную эксплуатацию АБД, электронного архива заявок, библиотеки заявок РСТ на программно-аппаратной платформе Prime Power 1500 следует, что комиссии была продемонстрирована работа отдельных программ АБД, электронного архива заявок РСТ (л.д. 84 т. 1).

7 июля 2009 г. комиссией по результатам промышленной эксплуатации автоматизированных систем АБД, электронного архива заявок РСТ принято решение остановить эксплуатацию программного обеспечения из-за сбоя автоматизированных систем, во избежание ситуации, связанной с нарушением целостности данных. (л.д. 147-148 т. 2).

С момента обнаружения недостатков функциональных (потребительских) свойств программного обеспечения "jBASE Web Builder Environment Development истец неоднократно обращался к ответчику с требованием исполнить договор от 04.08.2008 N 1-48/2008 надлежащим образом, в том числе в претензии от 23.07.2009 N 41-1764-12, однако, данные требования истца исполнены не были.

Выполняя указания суда кассационной инстанции , для исследования вопроса о том, является ли поставленное ООО "ГазИн Тех" программное оборудование аналогичным по своим функциональным характеристикам программному оборудованию, указанному в приложении N 1 к договору от 04.08.2008 N 1-48/2008 и подходит ли оно для работы в СУД UniVerse, позволяет ли поставленное ответчиком программное обеспечение JBASE Web Builder for UniVerse for Solaris 10 FS Prime Power использовать различные системы, подходит ли данное программное обеспечение для системы, используемой истцом, судом была назначена судебно-техническая экспертиза.

В результате проведенного экспертного исследования было установлено, что лицензии на Web Builder for Uni Verse и j BASE Web Builder не являются идентичными - в лицензиях оговорено ограничение по используемой СУБД (Uni Verse for Solaris и j BASE 4.1 соответственно).

Согласно технической документации, программные продукты p Sygn Web Builder и j BASE Web Builder функционально являются аналогами для разных систем управления базами данных - UniVerse и j BASE, соответственно. При этом, несмотря на функциональную схожесть, приложения, созданные в среде pSygn Web Builder, выполняются корректно только в соответствующей исполняющей среде, зависимой от СУБД Uni Verse. То же условие верно и для приложений, созданных в среде j BASE Web Builder и СУБД j BASE.

Запуск приложений в несоответствующей исполняющей среде повлечет за собой некорректную работу приложений, нарушение целостности, искажение или потерю данных.

Для проведения экспертизы истцом была предоставлена автоматизированная система, состоящая из аппаратной базы в виде сервера Fujitsu-Siemens PrimePower 1500, фотографии которого приведены в разделе "Этап 4" заключения эксперта, и программной части в виде установленной операционной системы SUN Solaris 10 IS с программным сервером данных Uni Verse.

Согласно экспертному заключению ,представленное программное обеспечение pSygn WebBuilder for UniVerse корректно работает на системе Prime Power 1500.

Представленное программное обеспечение j BASE Web Builder не работает корректно на системе Prime Power 1500 с СУБД Uni Verse.

В соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ, суд первой и апелляционной инстанции, оценив представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, пришел к правильному выводу о том, что поставленное ООО "ГазИнТех" программное оборудование не подходит для работы в СУБД UniVerse, не позволяет использовать различные системы, и не подходит для системы, используемой истцом, поскольку программные продукты pSygn Web Builder и jBASE Web Builder функционально являются аналогами для разных систем управления базами данных - UniVerse и jBASE, соответственно.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца, обязав ответчика поставить и установить программное обеспечение в соответствии с разделом 2 Приложения 1 к договору от 04.08.2008 N 1-48/2008.

Довод ответчика о том, он не производит и не закупает программное обеспечение, которое его обязал поставить суд, правомерно отклонен судами первой и апелляционной инстанции, так как программное обеспечение, определенное в приложении N 1 к договору , в соответствии со ст. 506 ГК РФ может быть , как произведено самим , так и закуплено ответчиком у третьих лиц.

Довод ответчика о том, что обязательства в части установки программы для ЭВМ прекращены надлежащим исполнением опровергается указанными доказательствами. которым судом первой и апелляционной инстанции дана надлежащая оценка.

Выводы суда первой и апелляционной инстанции соответствуют имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и процессуального права.

Оснований для отмены судебных актов не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-2898 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение арбитражного суда г. Москвы от 25 января 2011 г. по делу N А40-142236\09-12-944, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2011 г. оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "ГазИнТех"-без удовлетворения.

Председательствующий

Чучунова Н.С.

Судьи

Комарова О.И. Тихонова В.К.