Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 июня 2011 г. N Ф05-4024/11 по делу N А40-84239/2010

г. Москва

23 июня 2011 г.

N КА-А40/4501-11 Дело N А40-84239/10-90-424

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Тетёркиной С.И.,

судей Черпухиной В.А., Шишовой О.А.

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Колдарова Т.В., дов. от 28.03.11 N 248

от ответчика: Грекова С.П., дов. от 27.01.11 N 19/02689, после перерыва- Мелихова Л.М., дов. от 09.08.10 N05-19/34672,

рассмотрев 22.06.2011 в судебном заседании кассационную

жалобу ИФНС России N 13 по г. Москве, ответчика

на решение от 08.11.2010 г.. Арбитражного суда г. Москвы

принятое судьёй Петровым И.О.

на постановление от 01.02.2011 Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Солоповой Е.А., Румянцевым П.В., Сафроновой М.С.

по иску (заявлению) ООО "Новый импульс-50"

о признании решения недействительным, обязании возвратить сумму штрафа

к ИФНС России N 13 по г. Москве,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Новый Импульс-50" (ООО "Новый Импульс-50", ОГРН 1047796379080, далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по городу Москве (далее - налоговый орган, инспекция) N 348 от 10.02.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части пунктов 1.1., 2.1., а также пунктов 3.4., 3.5. и 3.6. - в части, соотносимой с пунктами 1.1. и 2.1. решения, обязании инспекции возвратить сумму излишне уплаченного штрафа в размере 143 709 руб.

Решением суда от 08.11.2010, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2011, заявленные требования удовлетворены.

Применив положения Соглашения от 05.12.1998 об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, заключенного между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр (ратифицировано Федеральным законом N 167-ФЗ от 17.07.1999, далее - Соглашение), суд сделал вывод о том, что проценты, выплачиваемые по договорам займа аффилированному лицу - иностранной компании, не являются дивидендами иностранной компании, а подлежат учету в целях налогообложения прибыли в соответствии с законодательством России о налогах и сборах, т.е. в соответствии с пунктом 1 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), и суммы штрафа, наложенного на основании статьи 123 НК РФ, подлежат возврату заявителю как излишне уплаченные.

В кассационной жалобе инспекция оспаривает вывод суда.

Ссылаясь на наличие у общества отрицательного значения собственного капитала, то есть разницы между стоимостью активов и величиной принятых обязательств перед аффилированным лицом, инспекция пришла к выводу о невозможности расчета коэффициента капитализации в порядке, установленном абзацем 3 пункта 2 статьи 269 НК РФ, и, соответственно, о невозможности определения предельной величины признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности. Инспекция считает, что в случае, если предельную величину процентов определить нельзя, в силу пункта 4 статьи 269 НК РФ всю сумму процентов по займу, выплачиваемую иностранной стороне, следует приравнивать к дивидендам, которые не учитываются в налоговой базе по налогу на прибыль. По мнению инспекции, при выплате дивидендов общество выступает налоговым агентом, неисполнение обязанностей которого влечет ответственность, предусмотренную статьёй 123 НК РФ.

Отзыв на жалобу не представлен.

В судебном заседании объявлялся перерыв, после которого инспекцией представлены письменные пояснения к жалобе. В пояснениях инспекция указывает на то, что суд пришел к необоснованному выводу об излишнем перечислении обществом штрафа по статье 123 НК РФ в сумме 1 323 руб., которая в действительности взыскана за нарушение обществом обязанностей налогового агента по перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц, и решение налогового органа в этой части обществом не оспаривалось.

Выслушав представителя инспекции, поддержавшего доводы жалобы, представителя общества, просившего об её отклонении, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает решение и постановление подлежащими частичной отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судебными инстанциями, инспекцией по результатам выездной налоговой проверки общества по вопросам правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности уплаты налогов (сборов) вынесено решение от 10.02.2010 N 318 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

В соответствии с решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, и пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за непредставление в установленный срок в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, в виде взыскания налоговых санкций на общую сумму 630 040 руб.

Этим же решением обществу предложено уплатить недоимку по НДФЛ на сумму 262 375 руб., пени на общую сумму 1 536 027 руб., уменьшить сумму убытка за 2006 и 2007 годы на общую сумму 62 365 428 руб., уменьшить на 2 610 648 руб. сумму НДС, заявленную к возмещению в завышенном размере, удержать и перечислить в бюджет налог в размере 2 888 085 руб. из доходов за 2007 год, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, подлежащий удержанию налоговым агентом.

Решением УФНС России по городу Москве N 21-19/038791 от 13.04.2010 названное решение инспекции оставлено без изменения, утверждено и вступило в силу.

На основании решения инспекцией выставлено требование, в соответствии с которым заявитель уплатил штрафные санкции по статье 123 НК РФ в размере 143 709 руб. платежными поручениями от 20.05.2010 N 14099 на сумму 142 386 руб. и N14100 на сумму 1 323 руб.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в соответствии с договорами займа, заключенными между заявителем и компанией "Дюналинк Лимитед" (Кипр), заявитель осуществил уплату процентов за пользование денежными средствами в размере 28 880 857 руб.

Указанные суммы процентов включены заявителем в состав внереализационных расходов соответствующих периодов.

В связи с тем, что компания "Дюналинк Лимитед" является одним из акционеров ОАО "Новый Импульс - Центр" (24,24% в уставном капитале данной организации), которое, в свою очередь, является единственным учредителем заявителя, налоговый орган пришел к выводу о том, что задолженность по договорам займа является контролируемой, в связи с чем предельный размер процентов по договорам займа, подлежащих включению в состав расходов по налогу на прибыль, должен определяться на основе положений пункта 2 статьи 269 НК РФ.

Поскольку собственный капитал заявителя имеет отрицательное значение и коэффициент капитализации, предусмотренный указанной нормой, не определяется, инспекция сочла, что предельный размер процентов, которые могли бы быть учтены при расчете налоговой базы, имеет нулевое значение.

По этим же основаниям в соответствии с пунктом 4 статьи 269 НК РФ суммы выплаченных процентов признаны дивидендами иностранной компании, за неудержание из которых налога на доходы иностранных юридических лиц заявитель привлечен к ответственности по статье 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 577 617 руб.

Признавая решение инспекции недействительным в указанной части, судебные инстанции правомерно исходили из того, что в отношении расходов на проценты по полученным займам, принимаемых для целей исчисления налогооблагаемой прибыли, Соглашением установлены иные правила, чем предусмотрены пунктом 2 статьи 269 НК РФ. Эти правила имеют приоритет над установленными пунктом 2 статьи 269 НК РФ правилами в силу норм статьи 7 НК РФ.

Суды также указали, что в соответствии с определениями терминов, приведенными в Соглашении, выплаченные обществом проценты по займам дивидендами не признаются. На основании пункта 1 статьи 11 Соглашения проценты, возникающие в одном договаривающемся государстве и выплачиваемые резиденту другого договаривающегося государства, подлежат налогообложению только в этом другом государстве. Таким образом, с дохода, признаваемого процентным, российская организация, как налоговый агент, налог на прибыль не исчисляет и не удерживает.

Кассационная инстанция считает толкование, данное судами, соответствующим пунктам 3 и 4 статьи 24, пунктам 1 и 2 статьи 11, пункту 3 статьи 10 Соглашения, статье 7 НК РФ, учитывая, что применение положений пункта 2 статьи 269 НК РФ к заявителю, как к российской организации, по сравнению с другими российскими организациями носило бы дискриминационный характер, так как в случае, если бы уставный капитал налогоплательщика полностью принадлежал российской организации, положения пункта 2 статьи 269 НК РФ не подлежали бы применению независимо от аффилированности займодавца и налогоплательщика.

Несоответствие учтенных заявителем процентов критериям, приведенным в пункте 1 статьи 269 НК РФ, инспекцией в оспариваемом решении не установлено.

В силу статьи 24 НК РФ обязанность удержания сумм налога из доходов налогоплательщика возникает у налогового агента в случае выплаты доходов, признаваемых объектом налогообложения на территории Российской Федерации.

Поскольку в соответствии с Соглашением проценты, возникающие в одном договаривающемся государстве и выплачиваемые резиденту другого договаривающегося государства, подлежат налогообложению только в этом другом государстве, у заявителя отсутствовала обязанность удержания налога на доходы иностранных юридических лиц из сумм выплачиваемых иностранному займодавцу процентов.

Следовательно, заявитель неправомерно привлечен к ответственности по статье 123 НК РФ за неисполнение обязанностей налогового агента.

Уплаченная на основании требования налогового органа сумма штрафа в данном случае признается излишне взысканной и подлежит возврату заявителю.

Вместе с тем при определении суммы штрафа, подлежащей возврату, судами не учтено следующее.

Согласно решению, общество привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ, в том числе, за неисполнение обязанностей налогового агента при выплате доходов физическим лицам - в виде взыскания штрафа в размере 52 373 руб.

При этом штраф в сумме 1 323 руб. подлежал перечислению на КБК 18210102010013000110, соответствующий суммам налога на доходы физических лиц.

Этот же КБК указан обществом в платежном поручении от 20.05.2010 N 14100 при перечислении штрафа в сумме 1 323 руб.

При этом решение инспекции в части привлечения к ответственности за неисполнение обязанностей налогового агента в отношении доходов физических лиц общество не оспаривало.

Таким образом, указанная сумма 1 323 руб. уплачена обществом не в связи с привлечением к ответственности за невыполнение обязанностей налогового агента при выплате доходов иностранному юридическому лицу. Данное обстоятельство подтверждено в судебном заседании представителем общества.

При таких обстоятельствах названная сумма 1 323 руб. не подлежала возврату как излишне взысканная.

С учетом изложенного судебные акты в части обязания инспекции возвратить обществу сумму штрафа 1 323 руб. подлежат отмене, требования общества в этой части - отклонению.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 ноября 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 февраля 2011 года по делу N А40-84239/10-90-424 в части обязания ИФНС России N 13 по г. Москве возвратить ООО "Новый Импульс-50" сумму излишне уплаченного штрафа в размере 1323 руб. отменить. В удовлетворении требований ООО "Новый Импульс-50" в этой части отказать.

В остальной части решение и постановление оставить без изменения.

Председательствующий

С.И.Тетёркина

Судьи

В.А.Черпухина О.А.Шишова