Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 июня 2011 г. N Ф05-5419/11 по делу N А40-78412/2010

г. Москва

27 июня 2011 г.

Дело N А40-78412/10-153-441

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июня 2011 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе председательствующего-судьи Волкова С.В.,

судей Комаровой О.И., Чучуновой Н.С.

при участии в заседании: от истца - ФАС России - Вовкивская Л.В., доверенность от 08.11.10 г. N ИА/38398, удостоверение N 7354, от ответчиков: от СГУП по продаже имущества г. Москвы - представитель не явился, надлежаще извещено (имеется почтовое уведомление о вручении судебного извещения), от Префектуры САО г. Москвы - представитель не явился, надлежаще извещено, от ООО "Шабат" - представитель не явился, надлежаще извещено (имеется почтовое уведомление о вручении судебного извещения), от ДИГМ - представитель не явился, надлежаще извещено (имеется почтовое уведомление о вручении судебного извещения), от третьего лица - ООО "ВИАС" - представитель не явился, надлежаще извещено,

рассмотрев 20 июня 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (истец) (наименование лица, подавшего кассационную жалобу, и его процессуальное положение) на решение от 13 января 2011 года Арбитражного суда города Москвы принятое судьей Кастальской М.Н. и на постановление от 29 марта 2011 года N 09 АП-4566/2011-ГК Девятого арбитражного апелляционного суда принятое судьями Поповым В.В., Суслопаровой М.И., Трубицыным А.И. (фамилии, инициалы судей, принявших решение, определение, постановление) по делу N А40-78412/10-153-441

по иску Федеральной антимонопольной службы (наименование истца)

к специализированному государственному унитарному предприятию по продаже имущества г. Москвы, Префектуре Северного административного округа г. Москвы, ООО "Шабат", Департаменту имущества города Москвы (наименование ответчика)

о признании недействительным аукциона от 25.12.2009 г. и заключенного по его результатам договора аренды (предмет иска)

третье лицо - ООО "ВИАС"

УСТАНОВИЛ:

Федеральная антимонопольная служба (далее - ФАС России) обратилась к специализированному государственному унитарному предприятию по продаже имущества г. Москвы (далее - СГУП по продаже имущества г. Москвы), Префектуре Северного административного округа г. Москвы (далее - Префектура САО г. Москвы), обществу с ограниченной ответственностью "ШАБАТ" (далее - ООО "ШАБАТ") с иском, с уточнениями требований в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании незаконным аукциона от 25.12.2009 г. по определению арендной платы на нежилое помещение, принадлежащее Префектуре САО г. Москвы на праве оперативного управления, общей площадью 269,4 кв.м., расположенное по адресу: г. Москва, ул. Тимирязевская, д. 27, признании недействительным договора аренды от 28.06.2010 N 02-64/10, заключенного по результатам аукциона по определению ставки арендной платы на указанное нежилое помещение, заключенного между Департаментом имущества г. Москвы, Префектурой САО г. Москвы и ООО "ШАБАТ", применив последствия недействительности.

Требования, предъявленные со ссылкой на нормы статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, мотивированы тем, что СГУП по продаже имущества г. Москвы при проведении оспариваемого аукциона 25.12.2009 г. предъявлялось обязательное требование к претендентам на участие в аукционе - наличие свидетельства о внесении в Реестр субъектов малого предпринимательства Москвы, невыполнение которого влекло отказ в допуске к участию в аукционе. Однако, такое требование является ограничением доступа к участию в торгах, не предусмотренное законодательством. В связи с этим, действия организатора аукциона оказали существенное влияние на состав участников, уменьшив возможность участия в торгах потенциальных участников, и на формирование цены реализации, что, по мнению истца, является нарушением статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Определением от 02.08.2010 г. Арбитражным судом города Москвы к участию в деле в качестве соответчика привлечен также Департамент имущества г. Москвы (далее - ДИГМ).

Определением от 22.10.2010 г. судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ВИАС" (далее - ООО "ВИАС").

Решением от 13 января 2011 года Арбитражный суд города Москвы в иске отказал.

Суд первой инстанции исходил из того, что ФАС России по смыслу пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации не является заинтересованным лицом. Как указал суд, действующее законодательство не наделяет антимонопольный орган правом обращаться в арбитражный суд с иском о признании проведенных с нарушением торгов недействительными по основаниям признаков наличия нарушений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" без соблюдения процедуры, предусмотренной Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

При этом, нарушений, установленных ч. 2 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", при проведении оспариваемого аукциона, судом не было установлено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2011 года N 09АП-4566/2011-ГК решение оставлено без изменения, с поддержанием выводов суда первой инстанции.

Законность вынесенных решения и постановления проверяется в порядке статей 274, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ФАС России, которая считает, что при вынесении судебных актов неправильно применены нормы процессуального и материального права, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, просит их отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

Как указывает заявитель кассационной жалобы, нарушение правил, установленных статьей 17 Федерального закона "О защите конкуренции", является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа (ч. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции). В связи с обращением ООО "ВИАС" в ФАС России по вопросу отказа СГУП по продаже имущества г. Москвы в допуске ООО "ВИАС" к участию в оспариваемом аукционе, ФАС России была проведена правовая экспертиза представленных документов и материалов, в результате которой были выявлены признаки нарушения статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции".

ФАС России также ссылается на то, что антимонопольный орган в целях реализации своих полномочий и целей Закона о защите конкуренции на основании части 6 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции" обращается в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе о признании торгов недействительными.

Помимо этого, заявитель полагает, что установление к претендентам на участие в аукционе обязательного требования о наличии свидетельства о внесении в Реестр субъектов малого предпринимательства Москвы является ограничением доступа к участию в торгах, не предусмотренным федеральными законами или иными нормативными правовыми актами, результатом чего может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции. Действия организатора аукциона оказали существенное влияние на состав участников и, как следствие на результаты аукциона, а именно уменьшили возможность участия в торгах потенциальных участников и могли повлиять на формирование цены реализации.

Представитель заявителя кассационной жалобы в судебном заседании кассационной инстанции поддержал доводы жалобы, просил судебные акты отменить.

Кассационным судом направлены в адрес СГУП по продаже имущества г. Москвы, Префектуры САО г. Москвы, ООО "Шабат", ДИГМ, ООО "ВИАС" копии определения о назначении судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы, однако их представители в суд не явились, имеется почтовое уведомление о вручении судебного извещения СГУП по продаже имущества г. Москвы, ООО "Шабат", ДИГМ. ООО "Шабат" также представило заявление, в котором просило рассмотреть дало в отсутствие его представителя.

С учетом принятых судом мер по надлежащему извещению указанных лиц, суд кассационной инстанции, совещаясь на месте, вынес определение о рассмотрении кассационной жалобы в их отсутствие.

Выслушав явившегося представителя заявителя кассационной жалобы, обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения норм материального и процессуального права при вынесении решения и постановления, Федеральный арбитражный суд Московского округа считает, что судебные акты подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи со следующим.

Как установлено судами обеих инстанций, в Информационном бюллетене СГУП по продаже имущества г. Москвы N 125 (ноябрь 2009 года) было опубликовано Информационное сообщение о проведении 25.12.2009 аукциона по определению ставки арендной платы на нежилое помещение, принадлежащее Префектуре САО г. Москвы на праве оперативного управления и, расположенное по адресу: г. Москва, ул. Тимирязевская, д. 27. Организатором торгов являлось СГУП по продаже имущества г. Москвы.

Аукцион был организован в соответствии с Федеральным законом от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества", постановлением Правительства Москвы от 30.12.2008 N 1218-ПП, распоряжением Департамента имущества г. Москвы от 14.10.2009 N 3133-р и на основании договора поручения, заключенного между Префектурой САО г. Москвы и СГУП по продаже имущества г. Москвы.

В соответствии с разделом IV Информационного сообщения одним из требований, предъявляемых к претендентам на участие в аукционе, являлось нахождение претендента в Реестре малого предпринимательства Москвы. В подтверждение этого претенденты на участие в аукционе должны предоставить нотариально заверенные копии свидетельств о внесении в указанный Реестр.

Согласно решению комиссии по проведению торгов, утвержденного распоряжением Префектуры САО г. Москвы от 24.12.2009 N 6492, о не допуске ООО "ВИАС" к участию в аукционе (протокол от 25.12.2009 N 50 ВР-АР) ООО "ВИАС" не признано участником аукциона.

Уведомление N 1/1 от 25.12.2009 о не допуске ООО "ВИАС" к участию в аукционе было направлено в адрес ООО "ВИАС" 29.12.2009.

Согласно Протоколу N 53 ВР-АР работы комиссии, по проведению торгов, сформированной при Префектуре САО г. Москвы об итогах аукциона от 25.12.2009 победителем конкурса признано ООО "ШАБАТ".

По итогам состоявшегося открытого аукциона с победителем торгов был заключен договор N 02-64/10 от 28.06.2010 аренды нежилого фонда (нежилого помещения, здания, сооружения), находящегося в собственности города Москвы, закрепленного за учреждением на праве оперативного управления.

Посчитав свои права нарушенными, ООО "ВИАС" обратилось в ФАС России с заявлением по вопросу отказа СГУП по продаже имущества г. Москвы ООО "ВИАС" в допуске к участию в рассматриваемом аукционе.

На основании жалобы ООО "ВИАС" антимонопольным органом была проведена правовая экспертиза представленных документов и материалов, по результатам которой ФАС России приняло решение обратиться в арбитражный суд с настоящим иском.

Рассмотрев заявленные ФАС России требования, суды обеих инстанций приняли решение об отказе в их удовлетворении, посчитав, что действующее законодательство не наделяет антимонопольный орган правом обращаться в арбитражный суд с иском о признании проведенных с нарушением торгов недействительными по основаниям признаков наличия нарушений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" без соблюдения процедуры, предусмотренной Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

При этом, как указали суды, нарушение правил проведения торгов, установленных Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" может быть установлено антимонопольным органом только в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и принятии им соответствующего решения. Однако, антимонопольным органом в целях реализации своих функций и целей Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, действий, предусмотренных названным законом, не произведено, дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждено, решения, устанавливающего нарушения закона, не принято.

Между тем, вывод судов об отсутствии у антимонопольного органа права на обращение в арбитражный суд с настоящим иском противоречит подпунктам "б", "з" пункта 6 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", которым прямо предусмотрено такое право.

Так, подпункты "б", "з" пункта 6 части 1 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции" предусматривают полномочие на обращение антимонопольного органа в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с исками, заявлениями о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству; о признании торгов недействительными.

Часть 4 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции" также предусматривает, что нарушение правил, установленных этой статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

В соответствии со статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Следовательно, антимонопольный орган наряду с заинтересованными лицами обладает полномочием по обращению в суд с соответствующим иском, и такое его право не ограничено какой-либо предварительной процедурой, на которую ссылаются суды обеих инстанций.

Между тем, при подаче антимонопольным органом таких исков, суд должен оценить насколько выявленные ФАС России нарушения повлияли на определение результатов аукциона.

По настоящему делу, ФАС России указывает на то, что установление к претендентам на участие в аукционе обязательного требования о наличии свидетельства о внесении в Реестр субъектов малого предпринимательства Москвы является ограничением доступа к участию в торгах, не предусмотренным федеральными законами или иными нормативными правовыми актами, результатом чего может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

В соответствии с частью 2 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции" наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

По мнению истца, действия организатора аукциона (СГУП по продаже имущества г. Москвы), предъявившего обязательное требование к участникам аукциона - наличие свидетельства о внесении в Реестр субъектов малого предпринимательства Москвы, оказали существенное влияние на состав участников и, как следствие на результаты аукциона, а именно уменьшили возможность участия в торгах потенциальных участников и могли повлиять на формирование цены реализации.

Между тем, делая вывод об отсутствии нарушений при проведении оспариваемого аукциона, установленных частью 2 статью 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", суды не дали оценку имеющимся в деле документам, в частности, протоколу N 50ВР-АР работы комиссии по проведению торгов, сформированной при Префектуре Северного административного округа о допуске претендентов к участию в аукционе от 25 декабря 2009 года.

Суды обеих инстанций сделали вывод о том, что причиной не допуска к участию в аукционе ООО "ВИАС" явилось то, что в предоставленном с заявкой ООО "ВИАС" пакете документов для участия в аукционе отсутствовала нотариально заверенная копия свидетельства о внесении в Реестр субъектов малого предпринимательства Москвы.

Однако, суды не указали на основании каких документов, касающихся проведения оспариваемого аукциона, сделан такой вывод.

В то же время, в пункте 4 протокола комиссии по проведению торгов о допуске претендентов к участию в аукционе от 25 декабря 2009 года указано, что при рассмотрении заявок и документов претендентов на участие в аукционе обнаружены следующие нарушения: ООО "ВИАС" и ООО "Софи" (другой претендент) не представлены все надлежащим образом оформленные документы в соответствии с информационным сообщением.

Вместе с тем, суды не дали оценку наличию противоречия между мотивом отказа конкурсной комиссии в участии ООО "ВИАС" в аукционе с установленным судами фактом представления ООО "ВИАС" пакета документов.

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона от 24.07.2007 г. N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" к субъектам малого и среднего предпринимательства относятся внесенные в единый государственный реестр юридических лиц потребительские кооперативы и коммерческие организации (за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий), а также физические лица, внесенные в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (далее - индивидуальные предприниматели), крестьянские (фермерские) хозяйства, соответствующие следующим условиям:

1) для юридических лиц - суммарная доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, иностранных юридических лиц, иностранных граждан, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) указанных юридических лиц не должна превышать двадцать пять процентов (за исключением активов акционерных инвестиционных фондов и закрытых паевых инвестиционных фондов), доля участия, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, не должна превышать двадцать пять процентов (данное ограничение не распространяется на хозяйственные общества, деятельность которых заключается в практическом применении (внедрении) результатов интеллектуальной деятельности (программ для электронных вычислительных машин, баз данных, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, секретов производства (ноу-хау), исключительные права на которые принадлежат учредителям (участникам) таких хозяйственных обществ - бюджетным научным учреждениям или созданным государственными академиями наук научным учреждениям либо бюджетным образовательным учреждениям высшего профессионального образования или созданным государственными академиями наук образовательным учреждениям высшего профессионального образования);

2) средняя численность работников за предшествующий календарный год не должна превышать следующие предельные значения средней численности работников для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства:

а) от ста одного до двухсот пятидесяти человек включительно для средних предприятий;

б) до ста человек включительно для малых предприятий; среди малых предприятий выделяются микропредприятия - до пятнадцати человек;

3) выручка от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную стоимость или балансовая стоимость активов (остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов) за предшествующий календарный год не должна превышать предельные значения, установленные Правительством Российской Федерации для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства.

В силу части 1 статьи 8 названного закона, федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, оказывающие поддержку субъектам малого и среднего предпринимательства, ведут реестры субъектов малого и среднего предпринимательства - получателей такой поддержки.

Порядок ведения реестров субъектов малого и среднего предпринимательства - получателей поддержки, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанными реестрами устанавливаются уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти (ч. 4 ст. 8 Федерального закона от 24.07.2007 г. N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации").

В пункте 9 Положения о ведении реестров субъектов малого и среднего предпринимательства - получателей поддержки и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанными реестрами", утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2008 N 358 установлено, что основанием для принятия решения о включении сведений о получателе поддержки в реестр является решение органа об оказании такой поддержки.

Между тем, в соответствии с пунктом 4.3 Положения о Реестре субъектов малого предпринимательства Москвы, являющегося приложением к распоряжению Мэра Москвы от 07.05.1997 N 367-РМ "О создании Реестра субъектов малого предпринимательства Москвы", действовавшего на момент проведения оспариваемого аукциона, внесение субъектов малого предпринимательства в Реестр производится на добровольной основе.

Таким образом, закон связывает признание лица в статусе субъекта малого и среднего предпринимательства не с фактом включения его в реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, а с соответствием такого лица условиям, предусмотренным частью 1 статьи 4 Федерального закона от 24.07.2007 г. N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации".

Однако, при рассмотрении данного спора, суды обеих инстанций не учли это обстоятельство, не проверили, соответствовал ли фактически статус претендента на участие в аукционе ООО "ВИАС" тем критериям, которые содержатся в статье 4 Федерального закона от 24.07.2007 г. N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", определяющим принадлежность к субъектам малого предпринимательства.

Помимо этого, как следует из материалов дела, ООО "ВИАС" была подана заявка на внесение в Реестр субъектов малого предпринимательства, о чем имеется в материалах дела расписка N 143404 от 17.12.2009 г. Регистрационного подразделения Центра развития предпринимательства Центрального административного округа о приеме документов на внесение в Реестр субъектов малого предпринимательства Москвы (л.д. 31 т. 1).

При этом, расписка о приеме документов на внесение в Реестр малых предприятий г. Москвы была представлена ООО "ВИАС" в пакете документов для участия в аукционе до его проведения (опись документов - л.д. 22 т. 1).

Однако, суды обеих инстанций не дали оценку вышеназванным конкретным обстоятельствам.

Ссылку судов обеих инстанций на то, что ООО "ВИАС" обратилось для принятия решения о включении в Реестр субъектов малого предпринимательства Москвы только 17.12.2009, а срок рассмотрения такого заявления составляет не более 15 рабочих дней с момента его регистрации, то есть на момент проведения аукциона его заявка не соответствовала требованиям, установленным к претендентам на участие в аукционе, нельзя признать обоснованной.

Не включение лица в установленном порядке в соответствующий реестр, не свидетельствует о том, что оно не является субъектом малого предпринимательства, при соответствии его условиям, содержащимся в статье 4 Федерального закона от 24.07.2007 г. N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации".

Кроме того, как указывает заявитель кассационной жалобы, ООО "ВИАС" было внесено в Реестр субъектов малого предпринимательства Москвы 24 декабря 2009 года, а оспариваемый аукцион был назначен на 25 декабря 2009 года, следовательно, на момент проведения аукциона ООО "ВИАС" было включено в Реестр субъектов малого предпринимательства Москвы.

Учитывая изложенное, судебные акты подлежат отмене, а дело направлению на рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела, суду следует исходя из представленных в материалы дела документов, касающихся проведения оспариваемого аукциона, дать оценку мотивам, по которым ООО "ВИАС" было отказано в допуске к участию в аукционе, и документам, которыми был оформлен такой отказ, дать оценку обстоятельству внесения ООО "ВИАС" накануне проведения оспариваемого аукциона в Реестр субъектов малого предпринимательства Москвы, а также проверить, соответствовал ли фактически статус претендента на участие в аукционе ООО "ВИАС" тем критериям, которые содержатся в статье 4 Федерального закона от 24.07.2007 г. N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" определяющие принадлежность к субъектам малого предпринимательства, после чего принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст.ст. 274, 284, 286, п. 3 ч. 1 ст. 287, ч.ч. 1-3 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил

решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 января 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2011 года N 09АП-4566/2011-ГК по делу N А40-78412/10-153-441 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Председательствующий - судья

С.В. Волков

Судьи

О.И. Комарова Н.С. Чучунова