Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 июня 2011 г. N Ф05-5434/11 по делу N А40-20394/2010

г. Москва

28 июня 2011 г.

N КА-А40/6098-11 Дело N А40-20394/10-149-185

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Борзыкина М.В., Кузнецова А.М.

при участии в заседании:

от заявителя ООО "Газпром межрегионгаз Москва" Виноградова М.Ю. по доверенности от 2 января 2011 г. N 53, Чоракаева К.Э. по доверенности от 11 декабря 2010 г. N 68, Монаховой О.В. по доверенности от 01 декабря 2010 г. N 20

от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области Труновой Е.А. по доверенности от 22 декабря 2010 г.

рассмотрев 21 июня 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на постановление от 11 марта 2011 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Поповым В.И., Бекетовой И.В., Цымбаренко И.Б.

по делу N А40-20394/10-149-185

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Москва"

об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

ООО "Мосрегионгаз" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 25 декабря 2009 года N 05-21/40-09 о привлечении заявителя к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 ноября 2010 года заявление удовлетворено. Оспариваемое постановление антимонопольного органа признано незаконным и отменено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2011 года ООО "Мосрегионгаз" заменено на правопреемника ООО "Газпром межрегионгаз Москва".

Решение арбитражного суда первой инстанции изменено.

Признано незаконным оспариваемое постановление ответчика в части размера административного штрафа, определив его в сумме 100000 рублей.

В остальной части указанное решение оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области просит изменить постановление суда апелляционной инстанции в части определения размера штрафа и принять новый судебный акт о признании оспариваемого постановления законным. Выводы апелляционного суда в этой части не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

При этом ответчик считает, что поскольку заявитель включен в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке реализации природного газа на территории Московского региона (Москва и Московская область) в размере более 35%, антимонопольным органом правомерно рассчитан размер подлежащего взысканию штрафа с учетом продуктовых границ рынка поставки газа в данном регионе.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области поддержал доводы и требования кассационной жалобы, а представители ООО "Газпром межрегионгаз Москва" возражали против ее удовлетворения и просили оставить законно принятый судебный акт без изменения.

Проверив правильность применения арбитражным судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого постановления.

Арбитражные суды установили, что по результатам рассмотрения антимонопольного дела N 05-15/04-08 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области 22 июля 2009 года вынесено решение по делу N 05-15/04-08 о признании заявителя нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации (поставке) природного газа, выразившееся в ущемлении интересов филиала ФГУП "Главное управление обустройства войск" Министерства обороны Российской Федерации" - 55 промышленный комбинат путем: включения в договор поставки газа условия о применении штрафных коэффициентов за потребление сверхдоговорного объема газа; уклонения от изменения условий долгосрочного договора поставки газа о применении авансовых платежей в размере 100% от планируемой месячной стоимости поставленного газа.

Предписанием от 22 июля 2009 года N 05-15/04-08 антимонопольный орган обязал заявителя прекратить нарушение антимонопольного законодательства, исключив из долгосрочного договора поставки газа от 18 сентября 2007 года N 61-4-0237/08 условия о применении штрафных коэффициентов за превышение договорного месячного объема поставки газа за месяц, а именно предусмотренные пунктом 3.6 указанного договора.

22 июля 2009 года на основании указанного решения антимонопольным органом в отношении заявителя возбуждено дело об административном правонарушении по статье 14.31 КоАП РФ.

23 сентября 2009 года составлен протокол об административном правонарушении N 05-21/40-09.

Постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 25 декабря 2009 года N 05-21/40-09 заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 481820490,9 рублей, что составляет шестьдесят три десятитысячных размера суммы выручки заявителя на рынке поставки газа за 2008 год.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Статьей 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Рассматривая данное дело, суды пришли к выводу о том, что в действиях заявителя имеется состав вмененного административного правонарушения, его вина установлена, порядок привлечения к административной ответственности ответчиком соблюден.

При этом суды исходили из того, что законность решения и предписания антимонопольного органа от 22 июля 2009 года по делу N 05-15/04-08 проверялась судебными актами по делу N А40-114876/09-122-728.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 мая 2010 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2010 года, указанные акты антимонопольного органа признаны незаконными.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 октября 2010 года указанные судебные акты в части признания недействительными решения и предписания от 22 июля 2009 года по пункту 3.6 договора поставки газа от 18 сентября 2007 года N 61-4-0237/08 отменены, в этой части в удовлетворении требований заявителя отказано.

Суд кассационной инстанции указал, что включение в договор дополнительных по отношению к определенным пунктами 15 и 17 Правил поставки газа коэффициентов, названных в договоре штрафом за потребление газа сверх договорного объема, является нарушением регулируемого ценообразования в сфере газоснабжения и злоупотреблением доминирующим положением путем навязывания невыгодных для контрагента условий договора вопреки запретам, установленным частью 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Таким образом, вступившим в законную силу постановлением суда кассационной инстанции, установлен факт навязывания заявителем невыгодных для контрагента условий, путем включения в долгосрочный договор поставки газа от 18 сентября 2007 года N 61-4-0237/08 положений о применении штрафных коэффициентов.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Суды также установили, что размер штрафа рассчитан антимонопольным органом на основании отчета о прибылях и убытках заявителя за 2008 год, в котором было указано, что прибыль от реализации газа составляет 76479443000 рублей.

При назначении административного штрафа антимонопольный орган исходил из суммы в шестьдесят три десятитысячных от суммы выручки заявителя от реализации газа за 2008 год на территории двух субъектов Российской Федерации - Москвы и Московской области и определенной в соответствии со статьями 248, 249 НК РФ.

При этом рынок, на котором совершены действия заявителя, которые квалифицированы как нарушающие антимонопольное законодательство, имеет иные границы и совершены на территории Московской области.

Довод ответчика о том, что географические и продуктовые границы рынка определены в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 05-15/04-08, а также описан в оспариваемом постановлении, правильно признан судами несостоятельным, поскольку из указанных актов, этого не следует, а следует то, что в соответствии с пунктом 2.1 Устава заявителя основным видом его деятельности является обеспечение бесперебойной поставки газа покупателям города Москвы, Московской области и иных регионов при наличии ресурсов и экономической целесообразности, в соответствии с заключенными договорами, сбор платежей с покупателей газа, оперативное управление режимами газоснабжения, а также извлечение прибыли.

Заявитель занимает доминирующее положение на рынке реализации природного газа на территории Московской области и включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов на рынке реализации природного газа на территории Московской области (приказы от 27 октября 2005 года N 374 и от 30 ноября 2001 года N 1024).

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту или таким хозяйствующим субъектам возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Географические границы товарного рынка - это территория, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами. Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Как правильно указали суды, по настоящему делу виновное противоправное деяние в виде злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации (поставке) природного газа выражено в ущемлении интересов филиала ФГУП "Главное управление обустройства войск" Министерства обороны Российской Федерации" - 55 промышленный комбинат, путем включения в долгосрочный договор поставки газа от 18 сентября 2007 года N 61-4-0237/08 условий о применений штрафных коэффициентов за превышение договорного месячного объема поставки газа за месяц.

Пунктом 5 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05 февраля 1998 года N 162 (далее - Правила), установлено, что поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральных законов, указанных Правил и иных нормативных правовых актов.

Согласно пункту 12 Правил поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

Ответчиком при вынесении оспариваемого постановления не установлены верные географические границы товарного рынка, на котором совершено административное правонарушение.

В соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 НК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральных формах.

Учитывая, что оспариваемое постановление не содержит достоверных сведений о сумме выручки правонарушителя, определенной в соответствии со статьями 248 и 249 НК РФ от реализации товаров (работ, услуг), на рынке которого совершено правонарушение, с указанием полученного им совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг), суд первой инстанции признал его не соответствующим положениям статьи 3.5 КоАП РФ и на этом основании - незаконным.

Между тем, пунктом 19 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом.

Поэтому, учитывая изложенные обстоятельства, минимальный размер штрафа, установленный статьей 14.31 КоАП РФ - 100000 рублей, опровергая данный вывод суда первой инстанции и изменяя решение в этой части, суд апелляционной инстанции обоснованно пришел к выводу, что, в данном случае, возможно снизить размер, установленный в оспариваемом постановлении ответчика штрафа, до указанной величины - 100000 рублей.

При таких обстоятельствах, обжалуемое постановление принято законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права. Выводы арбитражного суда апелляционной инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационной жалобы, которые опровергаются имеющимися в материалах дела документами и правомерно отклонены апелляционным судом, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм права.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2011 года по делу N А40-20394/10-149-185 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области без удовлетворения.

Председательствующий-судья

М.Р. Агапов

Судьи

М.В. Борзыкин А.М. Кузнецов