Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 июля 2011 г. N Ф05-5753/11 по делу N А40-89535/2010

г. Москва

05 июля 2011 г.

N КА-А40/6463-11 Дело N А40-89535/10-92-473

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 июля 2011 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Долгашевой В.А.,

судей Латыповой Р.Р., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - Комитет по строительству Санкт-Петербурга - Ефимова А.Ю. - дов. от 13.01.2011 г. N 16-97/11 исх.

от ответчика - ФАС России - Кузнецова Я.В. - дов. от 11.04.2011 г. N ИА/13311

от третьего лица - ООО "Еврострой" - не явился (извещен надлежаще)

рассмотрев 28 июня 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу Комитета по строительству Санкт-Петербурга

на решение от 21 декабря 2010 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Уточкиным И.Н.

на постановление от 25 апреля 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Свиридовым В.А., Гончаровым В.Я., Москвиной Л.А.

по делу N А40-89535/10-92-473,

по заявлению Комитета по строительству Санкт-Петербурга (ИНН: 7830002342, ОГРН: 1027810279397)

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения

третье лицо: ООО "Еврострой",

УСТАНОВИЛ:

Комитет по строительству Санкт-Петербурга (далее - Комитет) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 13.05.2010 г. по делу N К-264/10 о нарушении антимонопольного законодательства в сфере размещения заказов.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 21.12.2010 г., оставленного без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2011 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить.

Законность принятых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Московского округа в порядке, установленном в статье 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представитель ФАС России против доводов жалобы возражал по основаниям, изложенным в оспариваемых судебных актах.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился. О месте и времени рассмотрения кассационной жалобы извещен надлежаще. Суд, руководствуясь ч. 3 ст. 284 АПК РФ, считает возможным рассмотреть поданную жалобу в отсутствие представителя ООО "Еврострой".

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, изучив материалы дела, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены принятых судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Комитетом был проведен открытый аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту: "Реконструкция здания Главного следственного управления при ГУВД, Лиговский пр., д. 145/2, литер А".

В ходе рассмотрения заявок ООО "ЕВРОСТРОЙ" было отказано в допуске к участию в аукционе.

Основанием для отказа в участии в конкурсе послужило несоответствие поданной ООО "ЕВРОСТРОЙ" заявки п. 4 ч. 2, п.п. 5.3 ч. 5 п. 7 тома 2 АД, п.п."д" п. 3 ч. 2 ст. 35 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а именно: в составе заявки не содержатся копии документов, подтверждающих соответствие ООО "ЕВРОСТРОЙ" требованиям, установленным ч. 2.1 ст. 11 Закона о размещении заказов: не представлены копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию и акта приемки объекта капитального строительства (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство) (после декабря 2006 года) или акта приемки законченного строительством объекта государственной приемочной комиссией (до декабря 2006 года) со стоимостью работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного объекта капитального строительства не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится аукцион.

Не согласившись с действиями Комитета, ООО "ЕВРОСТРОЙ" обратилось в антимонопольный орган с жалобой.

По результатам рассмотрения поданной жалобы антимонопольным органом 13.05.2010 г. вынесено оспариваемое решение, которым признала в действиях Комитета нарушения ч. 2.1 ст. 11, ч. 3.1 и 4 ст. 60 Закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ.

Не согласившись с вынесенным решением, Комитет обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из правомерности вынесенного ФАС России решения и факта нарушения Комитетом положений действующего антимонопольного законодательства.

Согласно ч. 2.1 ст. 11 Закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Судом установлено, что документация аукциона содержит требование о выполнении участником за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства - административного здания для размещения органов внутренних дел, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится аукцион.

Группа, подгруппа объекта строительства, являющегося предметом Аукциона, по которым участник размещения заказа должен подтвердить свой опыт выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе объекта строительства Комитетом в документации об аукционе установлена не была, а было установлено требование о выполнения участниками размещения заказа работ исключительно по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства - административного здания для размещения органов внутренних дел.

Как правомерно указано судами, установление в документации об аукционе требования о выполнении участником размещения заказа за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту только лишь административного здания для размещения органов внутренних дел, противоречит положениям ч. 2.1 ст. 11 Закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ и приводит к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа и устранению добросовестной конкуренции.

Судами при рассмотрении спора также было установлено, что ФАС России направил в адрес Комитета уведомление (телеграмма от 06.05.2010 г. N Т-828/10) о поступлении в антимонопольный орган жалобы ООО "ЕВРОСТРОЙ" с требованием о приостановлении процедуры размещения заказа до рассмотрения жалобы по существу. Указанная телеграмма получена Комитетом 07.05.2010 г.

В соответствии с ч. 4 ст. 60 Закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ органы, указанные в части 1 данной статьи, вправе приостановить размещение заказа до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии по существу, направив в письменной форме заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию требование о приостановлении размещения заказа до рассмотрения жалобы по существу, которое является для них обязательным. В случае принятия решения о приостановлении размещения заказа государственный контракт не может быть заключен до рассмотрения жалобы по существу.

В нарушение требований действующего законодательства, Комитет 11.05.2010 г., то есть до окончания рассмотрения антимонопольным органом поданной жалобы по существу, заключил государственный контракт N 27/ОА-10 на выполнение работ по объекту: "Реконструкция здания Главного следственного управления при ГУВД, Лиговский пр., д.145/2, литер А" с ООО "ВЕСК-Энерго".

В соответствии с ч. 4 ст. 38 Закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией об аукционе.

В нарушение положений статьи 65 АПК РФ Комитет не представил судам доказательств, свидетельствующих о выполнении указанного требования закона победителем аукциона - ООО "ВЕСК-Энерго".

При данных обстоятельствах, суды пришли к обоснованному выводу о допущенных Комитетом при проведении аукциона грубых нарушений действующего законодательства.

У суда кассационной инстанции при данных обстоятельствах не имеется оснований для отмены принятых судебных актов.

Доводы, изложенные в жалобе, были предметом исследования судов и им дана надлежащая правовая оценка.

Иная оценка заявителем установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование закона не означают судебной ошибки.

При проверке принятых по делу судебных актов Федеральный арбитражный суд Московского округа не установил наличие оснований для его отмены, предусмотренных ст. 288 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 декабря 2010 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2011 г. по делу N А40-89535/10 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий-судья

В.А. Долгашева

Судьи

Р.Р. Латыпова И.В. Туболец