Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 4 июля 2011 г. N Ф05-4045/10 по делу N А40-47089/2009

г.Москва

04 июля 2011 г.

N КА-А40/6492-11-П Дело N А40-47089/09-109-221

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 4 июля 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Шишовой О.А.,

судей Антоновой М.К., Бочаровой Н.Н.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Бекещенко Э.А. - доверенность N 28/АС от 20 мая 2011 года, Сеидов А.В. - доверенность N 28/АС от 20 мая 2011 года, Кудрявцева Е.А. - доверенность N 28/АС от 20 мая 2011 года,

от ответчика Золотухина О.В. - доверенность N 1 от 11 января 2010 года, Ипатова Ю.А. - доверенность N 4 от 01 февраля 2011 года,

от третьего лица Смурова Ю.В. - доверенность от 08 октября 2010 года,

рассмотрев 27 июня 2011 г. в судебном заседании кассационную

жалобу ИФНС России N 43 по г. Москве

на постановление от 09 марта 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Марковой Т.Т., Сафроновой М.С.,

по иску (заявлению) ООО "Био-Рад Лаборатории"

о признании недействительным решения в части

к ИФНС России N 43 по г. Москве

третье лицо: ООО "Биомерье"

УСТАНОВИЛ:

ООО "Био-Рад Лаборатории" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением (с учетом уточнения заявленных требований) о признании недействительным решения ИФНС России N 43 по г. Москва (далее - инспекция, орган налогового контроля) от 31.12.2008 N 02-02/43 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций за 2006 и 2007 годы в размере 7 031 137руб. и по налогу на добавленную стоимость за 2006 год в размере 2 655 564руб., а также соответствующих пени в размере 2 343 716руб. 55коп. и штрафа в размере 1 937 340руб.

В качестве третьего лица по делу привлечено ООО "Биомерье".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2009 г. заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2009 г. решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.05.2010 г. принятые по делу судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Отменяя принятые по делу судебные акты, суд кассационной инстанции исходил из того, что при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций, не были исследованы все фактические обстоятельства дела, в том числе о том, по чьей инициативе заявителя или третьего лица, в сделке участвовали два посредника - ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес".

При новом рассмотрении, решением Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2009 г. от 22.11.2010 г. оспариваемый ненормативный акт признан недействительным в части начисления налога на прибыль в сумме 18 048руб. и штрафа в сумме 3 609 руб. При этом, суд первой инстанции исходил из реальности хозяйственных операций заявителя с ООО "Издательство "Триада", ООО "Деловой Мир" и Некоммерческим партнерством "ГЕПАТИТИНФО". В остальной части в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции отказал. При этом, исходил из недоказанности заявителем, что ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" были вовлечены во взаимоотношения с третьим лицом не по его инициативе.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2010 г. решение суда первой инстанции изменено. Заявленные требования удовлетворены в полном объеме. При этом, суд апелляционной инстанции исходил из того, что спорные контрагенты участвовали в цепочке правоотношений именно по инициативе третьего лица.

Законность судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе инспекции, в которой орган налогового контроля не соглашается с оценкой, данной судом апелляционной инстанции представленным в материалы дела доказательствам, в части взаимоотношений заявителя с ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес". По мнению инспекции, указанные контрагенты привлечены в цепочку правоотношений между заявителем и третьим лицом по инициативе общества, с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

В заседании суда кассационной инстанции представители инспекции и третьего лица, поддержали жалобу по изложенным в ней доводам, просили отменить принятое по делу постановление, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Представители заявителя возражали, просили оставить принятое по делу постановление без изменения, считая его законным и обоснованным.

Представленный обществом отзыв на кассационную жалобу приобщен к материалам дела.

Третье лицо отзыв на кассационную жалобу не представило.

Как установлено судебными инстанциями, общество 27.02.2006 г. по результатам открытого конкурса заключило с Федеральным агентством по здравоохранению и социальному развитию Государственный контракт N 04/156 на поставку медицинских диагностических средств, в соответствии со спецификацией к которому заявитель обязался поставить за счет средств федерального бюджета тест-системы производства компании "Биомерье".

Обществом (комиссионер) заключен договор комиссии от 20.02.2006 N 11/5 с ООО "Промсервис" (комитент), согласно которому комиссионер обязуется по поручению комитента за обусловленное вознаграждение от своего имени и за счет комитента заключить государственный контракт по результатам открытого конкурса о поставке вышеуказанного предмета государственного контракта.

ООО "Промсервис" отгрузило Обществу продукцию по договору комиссии на сумму 29 799 492,80 руб., что подтверждается товарными накладными от 29.05.2006 N 1220, от 23.06.2006 N 1308, счетом-фактурой от 31.05.2006 N 2696, счетом N 623, ГТД N 10126090/260506/0001378, N10126090/230606/0001730.

Также обществом (комиссионер) заключен договор комиссии от 10.10.2006 N 21/10 с ООО "Мегабизнес" (комитент), согласно которому комиссионер обязался по поручению комитента за обусловленное вознаграждение от своего имени и за счет комитента поставить товар комитента в соответствии с условиями заключенного государственного контракта от 27.02.2006 N 04/156 на поставку диагностических средств, применяемых для диагностики ВИЧ-инфекции, гепатитов В и С в рамках приоритетного национального проекта в сфере здравоохранения.

ООО "Мегабизнес" отгрузило заявителю продукцию на сумму 59 643 707,20руб., что подтверждается накладными от 11.10.2006 N 3, от 23.10.2006 N 4, от 14.11.2006 N 602, счетами-фактурами от 11.10.2006 N 3, от 23.10.2006 N 4, от 14.11.2006 N 602, ГТД N 10005020/071006/0088920, N 10005020/191006/П093372, N10005020/101106/Ш01740.

ООО "Биомерье" поставило ООО "Промсервис" 1 999 наборов тест-систем на сумму 20 267 410,55руб., а ООО "Промсервис" это же количество тест-систем в тот же день поставило заявителю на сумму 29 799 492,80руб.

ООО "Биомерье" поставило ООО "Мегабизнес" 4 001 наборов тест-систем на сумму 39 964 584,65руб., а ООО "Мегабизнес" это же количество тест-систем поставило обществу на сумму 59 643 707,20 руб.

В период с 14.05.2008 г. по 30.06.2008 г. Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007 г., по результатам которой составлен акт от 30.06.2008 N 02-02/43 и вынесено решение от 31.12.2008 N 02-02/43, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренной п. 1 ст. 122 Кодекса, в виде штрафа в сумме 1 937 340 руб.; предложено уплатить (зачесть в счет имеющейся переплаты) суммы налога на прибыль и НДС в сумме 9 686 701 руб., уплатить пени за несвоевременную уплату налога на прибыль и НДС в сумме 2 343 716,55 руб., и НДФЛ в сумме 1 653 руб., внести необходимые исправления в бухгалтерский учет произвести перерасчет налоговой базы и суммы НДФЛ.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в УФНС России по г. Москве с жалобой, по результатам рассмотрения которой Управление решением от 16.03.2009 N 21-19/023189 оставило оспариваемое решение Инспекции в силе.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества с заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции считает, что постановление суда апелляционной инстанции следует оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Доводы жалобы инспекции сводятся к тому, что суд апелляционной инстанции сделал необоснованный вывод о привлечении во взаимоотношения между заявителем и третьим лицом "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" именно по инициативе ООО "Биомерье", а не как установлено судом апелляционной инстанции - обществом.

Исследовав и оценив все представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод, что договоры с комитентами ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" заключены обществом (комиссионером) по инициативе генерального директора ООО "Биомерье" Бранислава Кани и представителя иностранной компании "Биомерье СА" в России в рассматриваемый период времени, что подтверждено представленными в материалы дела копиями гарантийных писем о назначении ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" эксклюзивными дистрибьюторами продукции Биомерье в России для целей Государственного контракта, подписанных вице-президентом компании "Биомерье СА" Тьерри Бернардом (т. 5 л.д.46-48, 51-52), договором поручительства между обществом и компанией "Биомерье СА", которым компания "Биомерье СА" принимает ответственность перед обществом за исполнение договорных обязательств ООО "Промсервис" (т. 3 л.д. 110-112), копиями деловой переписки между обществом и представителями компании "Биомерье СА" (т. 6 л.д. 62-114), распечатками электронных сообщений, которыми сотрудники компании "Биомерье СА" направили в адрес общества копии гарантийных писем и договора поручительства (т. 13).

При этом, инспекцией не представлено доказательств, на каком основании компания "Биомерье СА" выступает гарантом перед обществом по исполнению обязательств лицами, аффилированными с заявителем, а не с самим гарантом.

Кроме того, на обозрение суда первой инстанции представлен подлинник договора поручительства, согласно которому компания "Биомерье СА" принимает ответственность перед обществом за исполнение договорных обязательств ООО "Промсервис".

Доводы жалобы о невозможности проверить соответствие распечаток электронной корреспонденции реально отправленным сообщениям и отсутствии подлинников данных документов на физическом носителе, с подписями и печатями, отклоняются судом кассационной инстанции.

Как установлено судом апелляционной инстанции, оригинальные факсограммы, которыми обществу направлены гарантийные письма, а также распечатки всей корреспонденции, имеющейся в материалах дела, изъяты у общества представителями правоохранительных органов в рамках следственных мероприятий, что подтверждено протоколами обыска и выемки от 22.05.2007 и от 24.10.2007 (т. 6 л.д. 116-117, т. 7 л.д. 60-61).

ООО "Биомерье" запросило у своего учредителя, компании "Биомерье СА", пояснения относительно деловой переписки с заявителем, в частности, оформления гарантийных писем о наличии у ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" статуса эксклюзивных дистрибьюторов продукции Биомерье.

Согласно представленному в материалы дела ответу компании "Биомерье СА" от 18.10.2010 представители компании Биомерье С.А. не могут подтвердить тот факт, что гарантийные письма, в которых ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" названы эксклюзивными дистрибьюторами продукции Биомерье, подписывались и готовились во Франции.

При этом из пояснений представителя ООО "Биомерье" также следует, что третье лицо не отрицает факт оформления деловой переписки, однако не может подтвердить факт наличия такой переписки, поскольку участвовавшие в ней лица больше не работают в компании.

Показания вице-президента французской компании "Биомерье СА" Мохаммадом Эль Хури правомерно не приняты судом апелляционной инстанции, как не соответствующие требованиям ст.ст. 56, 88 АПК РФ, поскольку данное лицо не вызывалось и не являлось в арбитражный суд, не предупреждалось об ответственности за дачу ложных показаний.

Ссылки на то, что гарантийное письмо в отношении ООО "Промсервис" подписано 29.05.2006 г., в то время как договор комиссии датирован 20.02.2006 г., приводились в суде апелляционной инстанции и обоснованно были отклонены по следующим основаниям.

Оригинал Государственного контракта, подписанный Федеральным агентством по здравоохранению и социальному развитию и датированный 27.02.2006 г., получен обществом в апреле 2006 г. Заявитель 06.04.2006 г. направил его копию ООО "Биомерье" вместе с предложением направить для подписания договор между обществом и ООО "Биомерье" (т. 12 л.д. 59-71). В ходе переговоров с генеральным директором ООО "Биомерье" Браниславом Каней общество было уведомлено, что заключение договора должно быть произведено не напрямую, а через компанию ООО "Промсервис", которая является эксклюзивным дистрибьютором продукции Биомерье для целей Государственного контракта. Фактически договор комиссии с ООО "Промсервис" заключен после переговоров с Браниславом Каней, а датирован 20.02.2006 г. для унификации с формальной датой подписания Государственного контракта и распространения его действия на период с указанной даты.

Таким образом, фактически расхождения между получением гарантийного письма в отношении ООО "Промсервис" и заключением договора комиссии с данным контрагентом отсутствуют.

В отношении комитента ООО "Мегабизнес" расхождений в датах также не имеется. Гарантийное письмо в отношении ООО "Мегабизнес" датировано 29.09.2010, а договор комиссии с данным комитентом заключен 10.10.2010.

Доводы о несоответствии гарантийных писем правилам документооборота в компании "Биомерье СА" (использование русских и английских букв, оборотов, не принятых в компании "Биомерье СА", и т.д.), отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку факт подписания спорных документов вице-президентом компании "Биомерье СА" Тьерри Бернардом ООО "Биомерье" не оспаривается.

Согласно материалам уголовного дела N 431768, представленных Главным следственным управлением ГУВД г. Москвы (т. 11 л.д. 1-40), в постановлении о приостановлении предварительного следствия от 24.07.2008 указано, что в ходе предварительного следствия в организации заявителя проведена выемка документов по взаимоотношениям общества с "Биомерье", ООО "Мегабизнес", ООО "Промсервис", в ходе осмотра которых установлено, что ООО "Мегабизнес" и ООО "Промсервис" были представлены генеральному директору общества руководителем представительства "Биомерье" в России Браниславом Каня как официальные представители компании "Биомерье" в России" (т. 11 л.д.5).

Суд апелляционной инстанции обоснованно указал на отсутствие оснований для признания договоров комиссии, заключенных между заявителем и ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес", договорами поставки.

Доводы третьего лица о роли общества в установлении договорных отношений с ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес", отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку носят голословный характер и не подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами.

ООО "Биомерье", являясь лицом, участвующим в деле, не воспользовалось своим правом ходатайствовать перед арбитражным судом о назначении почерковедческой экспертизы, на предмет установления подлинности подписания со стороны ООО "Биомерье" и компании "Биомерье СА" спорных документов.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции не было оснований для признания представленных обществом доказательств недостоверными.

Ходатайства о фальсификации доказательств в порядке ст.161 АПК РФ лицами участвующими в деле, не заявлялись.

Суд апелляционной инстанции правильно установил реальность хозяйственных операций заявителя с ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес".

Удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции правильно применил положения Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда апелляционной инстанций, что в силу ст. 286 и ч. 2 ст. 287 АПК РФ не допускается при рассмотрении спора в суде кассационной инстанции.

Нарушений судом апелляционной инстанции норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебных актов, не установлено.

Принимая во внимание изложенное, оснований для отмены судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 марта 2011 года по делу N А40-47089/09-109-221 оставить без изменения, кассационную жалобу ИФНС России N 43 по г. Москве - без удовлетворения.

Председательствующий

О.А.Шишова

Судьи

М.К.Антонова Н.Н.Бочарова