Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 4 июля 2011 г. N Ф05-5877/11 по делу N А40-97870/2010

г. Москва

4 июля 2011 г.

N КА-А40/6596-11-2 Дело N А40-97870/10-110-838

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 4 июля 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Агапова М.Р., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Елистратова Д.Г. - генеральный директор; Марканова Д.Ю., доверенность б/н от 14.07.2010 г.;

от государственных органов: 1) Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам - Чеканова А.А., доверенность N 01/25-523/41 от 29.07.2010 г.; 2) федерального государственного учреждения "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" - Чеканова А.А., доверенность N 41-293-12 от 24.02.2011 г.;

от третьего лица: Ласунской А.В., доверенность N 468А от 09.09.2010 г.; Салминой О.Б., доверенность N 469А от 09.09.2010 г.;

от лица, не участвующего в деле - общества с ограниченной ответственностью "Парафарм": Елистратова Д.Г. - генеральный директор,

рассмотрев 28 июня 2011 года в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор" (заявителя) и общества с ограниченной ответственностью "Парафарм" (лица, не привлеченного к участию в деле)

на решение от 28 декабря 2010 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Чадовым А.С.,

на постановление от 24 марта 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Захаровым С.Л., Гончаровым В.Я., Свиридовым В.А.,

по делу N А40-97870/10-110-838

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор"

к Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам и федеральному государственному учреждению "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам"

об оспаривании ненормативного правового акта

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью Фирма "Биокор" (далее - ООО Фирма "Биокор"), установил:

общество с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (далее - Роспатент) и федеральному государственному учреждению "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" (далее - ФГУ "ФИПС") о признании незаконным решения от 27.05.2010 о частичном прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству N 386366.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 декабря 2010 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2011 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявления общества, арбитражные суды исходили из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт является законным и не нарушает прав заявителя.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты ввиду неправильного применения норм материального права.

В обоснование своей кассационной жалобы заявитель указывает, что БАД является товаром 05 класса МКТУ и по назначению относится к родовому понятию "диетические вещества для медицинских целей". Согласно устоявшейся практике Роспатента в том случае, если товарный знак зарегистрирован в отношении какого-либо родового понятия, а правообладателем доказано использование товарного знака только в отношении товара, не указанного в регистрации товарного знака, но входящего в данное родовое понятие, то регистрация товарного знака сохраняется в целом в отношении данного родового понятия. Следовательно, с учетом представления доказательств использования товарного знака в отношении БАДа, входящего в родовое понятие "диетические вещества для медицинских целей", регистрация товарного знака должна была быть сохранена.

Общество с ограниченной ответственностью "Парафарм" - лицо, не участвующее в деле, (далее - ООО "Парафарм") также представило кассационную жалобу на судебные акты, полагая, что они затрагивают его права и законные интересы. По мнению подателя жалобы, вынесение судебных актов в его отсутствие привело к ущемлению интересов, так как зарегистрированный товарный знак является возмездно приобретенным нематериальным активом, частичное лишение товарного знака правовой защиты приведет к снижению стоимости актива и ограничению прав ООО "Парафарм" на использование товарного знака.

ООО Фирма "Биокор" представила отзывы на кассационные жалобы, составленные в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в которых указала, что требования кассационных жалоб являются необоснованными, бездоказательными, не имеющими под собой нормативно-правовой базы и на этом основании не подлежащими удовлетворению. По мнению третьего лица, ООО "Парафарм" знало о частичном аннулировании товарного знака по свидетельству N 386366 и том, что заявитель обратился в суд, так как генеральный директор обществ - Елистратов Д.Г., присутствовал на заседании коллегии Палаты по патентным спорам, от его имени подавалось исковое заявление и на рассмотрениях дела он присутствовал. Однако, при рассмотрении дела в судах двух инстанций ООО "Парафарм" не сочло, что затрагиваются его права и интересы. Заявление о привлечении к участию в деле после вынесения постановления судом апелляционной инстанции не в пользу заявителя можно рассматривать как злоупотребление правом в соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

До рассмотрения кассационных жалоб по существу, представитель заявителя заявил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с направлением запроса в Международное бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности, поскольку установление позиции данной организации является ключевым для полного и всестороннего рассмотрения настоящего дела.

Судом кассационной инстанции в удовлетворении ходатайство отказано.

В судебном заседании кассационной инстанции представители заявителя и ООО "Парафарм" доводы жалоб поддержали, просили обжалуемые судебные акты отменить как необоснованные и незаконные.

Представители Роспатента и третьего лица в судебном заседании возражали против доводов кассационных жалоб, полагая, что оспариваемые решение и постановление являются законными и соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационных жалоб и отзывов на них, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах и возражениях относительно жалоб, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что производство по кассационной жалобе ООО "Парафарм" подлежит прекращению, а кассационная жалоба общества - оставлению без удовлетворения.

Согласно доводов кассационной жалобы, ООО "Парафарм" усматривает свою заинтересованность в исходе рассмотрения настоящего дела в том, что оно является правообладателем товарного знака и частичное прекращение его правовой охраны может привести к ограничению его прав на товарный знак. При этом, ООО "Парафарм" в качестве доказательства своей заинтересованности представило Лицензионный договор об использовании товарного знака по свидетельству N 386365 от 01.01.2010 (т.10 л.д. 119-122).

Между тем, по настоящему делу предметом проверки является законность решения о частичном прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству N 386366.

Прекращение правовой охраны товарного знака по свидетельству N 386366 не затрагивает интересы и имущественные права ООО "Парафарм", которому принадлежит право на использование товарного знака по свидетельству N 386365.

Таким образом, суд кассационной инстанции не усматривает, что судебные акты приняты о правах и обязанностях ООО "Парафарм", в связи с чем, оно не подлежало привлечению к участию в деле.

Как разъяснено в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.09.1999 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции", если после принятия кассационной жалобы к производству будет установлено, что кассационная жалоба подана лицом, не имеющим в силу закона права на обжалование судебного акта (в частности, лицом, не участвующим в деле, о правах и обязанностях которого арбитражный суд не принимал судебного акта), производство по жалобе прекращается.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, 13.01.2003 г. по заявке N 2001703222 в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации за N 235010 на имя АОЗТ "Ассоциация делового сотрудничества Ветеранов Афганистана "МИР" зарегистрирован словесный товарный знак "ВЕЧЕРНИЙ" в отношении товаров 03, 05, 29 и услуг 35, 42 классов МКТУ, указанных в перечне свидетельства.

На основании договора об отчуждении исключительного права на товарный знак (зарегистрирован 11.08.2009 за N РД0053542) в отношении всех товаров 05 класса МКТУ и части товаров 29 класса МКТУ правообладателем стал заявитель, в подтверждение чего ему выдано свидетельство N 386366.

03.02.2010 г. в Палату по патентным спорам поступило заявление ООО Фирма "Биокор" о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака "ВЕЧЕРНИЙ" по свидетельству N 386366 в отношении части товаров 05 класса МКТУ ("фармацевтические препараты", "диетические вещества для медицинских целей") в связи с его неиспользованием непрерывно в течение трех лет, предшествующих дате подачи заявления.

По результатам рассмотрения указанного заявления Роспатентом принято решение от 27.05.2010 N 2001703222, которым правовая охрана товарного знака "ВЕЧЕРНИЙ" по свидетельству N 386366 в отношении товаров 05 класса МКТУ "фармацевтические препараты, диетические вещества для медицинских целей" прекращена.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании его незаконным.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основаниями для признания ненормативного правового акта недействительным является несоответствие акта закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1486 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации. Заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования может быть подано заинтересованным лицом в палату по патентным спорам по истечении указанных трех лет при условии, что вплоть до подачи такого заявления товарный знак не использовался.

В соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 1486 ГК РФ использованием товарного знака признается его использование правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основании лицензионного договора в соответствии со статьей 1489 настоящего Кодекса, либо другим лицом, осуществляющим использование товарного знака под контролем правообладателя, при условии, что использование товарного знака осуществляется в соответствии с пунктом 2 статьи 1484 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда соответствующие действия не связаны непосредственно с введением товара в гражданский оборот, а также использование товарного знака с изменением его отдельных элементов, не влияющим на его различительную способность и не ограничивающим охрану, предоставленную товарному знаку. Бремя доказывания использования товарного знака лежит на правообладателе.

В связи с тем, что заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству N 386366 поступило 03.02.2010 г., обществу необходимо было предоставить доказательства использования товарного знака в отношении товаров 05 класса МКТУ "фармацевтические препараты, диетические вещества для медицинских целей" за период с 03.02.2007 г. по 02.02.2010 г.

Как установлено судами и не оспаривается заявителем, в указанный период времени по договору от 02.02.2009 N 02/02/2009 ООО "ПАРАФАРМ" под контролем общества производились биологически активные добавки (рабочее название "Валериана+Мята+Мелисса таблетки") под торговой маркой "ВЕЧЕРНИЙ".

Согласно статьи 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" биологически активные добавки (далее - БАД) представляют собой природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов.

БАД используются как дополнительный источник пищевых и биологически активных веществ, для оптимизации углеводного, жирового, белкового, витаминного и других видов обмена веществ при различных функциональных состояниях, для нормализации и/или улучшения функционального состояния органов и систем организма человека, в т.ч. продуктов, оказывающих общеукрепляющее, мягкое мочегонное, тонизирующее, успокаивающее и иные виды воздействия при различных функциональных состояниях, для снижения риска заболеваний, а также для нормализации микрофлоры желудочно-кишечного тракта, в качестве энтеросорбентов (пункт 2.1 Санитарно-эпидемиологических правил и нормативов СанПиН 2.3.2.1290-03 "Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД)").

Пунктом 4.4 СанПиН 2.3.2.1290-03 предусмотрено, что информация о БАД на этикетке должна содержать, в том числе, указание, что БАД не является лекарством.

В силу пункта 1 части 1 статьи 25 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама биологически активных добавок не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами.

Следовательно, БАД в силу своих свойств и назначения не является лекарственными средствами, а является дополнительным источником пищевых и биологически активных веществ для органов и систем организма человека.

Между тем, к фармацевтическим препаратам относятся дозированные лекарственные средства, вступающие в контакт с организмом человека, проникающие в органы, ткани организма человека, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности.

Таким образом, суды пришли к правильному выводу, что БАД не относятся к фармацевтическим препаратам, поскольку не являются разновидностью лекарственных средств.

Вопреки доводам подателя кассационной жалобы БАД, производимый и распространяемый обществом под наименованием "ВЕЧЕРНИЙ", нельзя отнести и к товарам 05 класса МКТУ "диетические вещества для медицинских целей" в связи с тем, что назначением данного товара не является поддержание определенного рациона или режима питания человека, что свойственно для диетических веществ. БАД "ВЕЧЕРНИЙ" применяется как успокоительное средство, что исключает возможность его отнесения к диетическим веществам.

При таких обстоятельствах судом первой и апелляционной инстанций сделан правильный вывод об отсутствии доказательств использования обществом товарного знака "ВЕЧЕРНИЙ" по свидетельству N 386366 в отношении товаров 05 класса МКТУ "фармацевтические препараты", "диетические вещества для медицинских целей" и законности решения от 27.05.2010 о частичном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с неиспользованием непрерывно в течение трех лет.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы судов о применении норм права соответствуют установленным обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Иная оценка установленных судом фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационной жалобы общества ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены. При этом ни в кассационной жалобе, ни в пояснениях представителей заявителя данных в ходе судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных решения и постановления, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При обращении с кассационными жалобами общество и ООО "Парафарм" платежными поручениями от 06.05.2011 N 34 и от 23.05.2011 N 911 оплатили госпошлину в размере 2 000 рублей (по каждому платежному поручению).

Между тем, в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и с учетом разъяснений в пункте 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской федерации" при обжаловании судебных актов государственная пошлина уплачивается в размере 1 000 рублей для юридических лиц.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина в большем размере, чем это предусмотрено законом, подлежит возврату.

При указанных обстоятельствах, излишне оплаченная государственная пошлина при обращении в суд с кассационной жалобой, подлежит возврату заявителю в сумме 1 000 рублей и ООО "Парафарм" в сумме 1 000 рублей.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150, статьями 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28 декабря 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2011 года по делу N А40-97870/10-110-838 - оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор" - без удовлетворения.

Производство по кассационной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Парафарм" на указанные судебные акты прекратить.

Возвратить из Федерального бюджета в пользу:

- общества с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор" (ИНН. 5837016781) излишне уплаченную платежным поручением N 34 от 06.05.2011 государственную пошлину в размере 1 000 рублей;

- общества с ограниченной ответственностью "Парафарм" (ИНН. 5835022236) излишне уплаченную платежным поручением N 911 от 23.05.2011 государственную пошлину в размере 1 000 рублей.

Председательствующий судья

А.М.Кузнецов

Судьи

М.Р.Агапов И.В.Туболец