Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 июля 2011 г. N Ф05-5283/11 по делу N А41-16265/2010

г. Москва

18 июля 2011 г.

N КА-А41/5934-11 Дело N А41-16265/10

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2011 года,

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Агапова М.Р., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: индивидуального предпринимателя Хамитова Бахтиёра Махсатовича - Чуйко Е.В., доверенность б/н от 01.02.2011 г.,

от заинтересованного лица (административного органа): Управления Федеральной миграционной службы по Рязанской области - не явился, извещен,

рассмотрев 14 июля 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Хамитова Бахтиёра Махсатовича (заявителя)

на решение от 05 октября 2010 года

Арбитражного суда Московской области

принятое судьей Бобриневым А.А.,

на постановление от 02 марта 2011 года

Десятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Гагариной В.Г., Бархатовым В.Ю., Виткаловой Е.Н.

по делу N А41-16265/10

по заявлению индивидуального предпринимателя Хамитова Бахтиёра Махсатовича (ОГРН.307503807800020)

к Управлению Федеральной миграционной службы по Рязанской области (ОГРН.1056204104945)

об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Хамитов Бахтиёр Махсатович (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по городу Рязанской области (далее - управление, УФМС по Рязанской области) о признании незаконным и отмене постановления от 31.03.2010, которым заявитель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 октября 2010 года, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 02 марта 2011 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявления предпринимателя, арбитражные суды исходили из того, что в действиях предпринимателя имеется состав вменяемого правонарушения, нарушений при рассмотрении административного дела, влекущих отмену постановления, судами не выявлено.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, заявитель обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить ввиду неправильного применения норм материального права.

В обоснование своей кассационной жалобы предприниматель указывает, что гражданин Республики Таджикистан Норов Т.А. им к трудовой деятельности не привлекался. По мнению заявителя, вменяемый состав правонарушения следует квалифицировать по части 1 статьи 18.17 КоАП РФ.

УФМС по Рязанской области представило отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором указало, что проверка проводилась в соответствии с Административным регламентом по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использовании их труда их труда и КоАП РФ, в отношении миграционного контроля Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" не подлежит применению.

Управление полагает, что правонарушение совершенное предпринимателем следует квалифицировать по части 1 статьи 18.16 КоАП РФ, где предусмотрена ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей управления, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель заявителя доводы жалобы поддержал, просил судебные акты отменить как необоснованные и незаконные.

Выслушав представителя лица, участвующего в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене по причине неправильного применения норм материального права, а заявление предпринимателя подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 17.03.2010 г.. на основании распоряжения от 17.03.2010 N 15 сотрудниками УФМС по Рязанской области проведена внеплановая выездная проверка в отношении предпринимателя с целью выявления нарушений миграционного законодательства, установленного порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы в киоске на остановке общественного транспорта "Прио-Внешторгбанк" по адресу: г. Рязань, ул. Есенина.

По результатам данной проверки составлен Акт проверки от 17.03.2010 N 15, согласно которого в ходе проверки установлен факт привлечения предпринимателем к трудовой деятельности в качестве продавца гражданина Республики Таджикистан Норова Т.А., не имеющего разрешения на работу в Российской Федерации.

29.03.2010 г.. в отношении заявителя составлен Протокол об административном правонарушении от 29.03.2010 N 876 по части 1 статьи 18.16 КоАП РФ

Постановлением по делу об административном правонарушении от 31.03.2010 предприниматель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ, и ему назначен штраф в сумме 350 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

Суды первой и апелляционной инстанций, с учетом представленных материалов административного дела и заслушанных в суде первой инстанции свидетельских показаний Пулатова Э.И. и Норова Т.А., пришли к выводу, что предприниматель, предоставив торговое место на территории торгового объекта по адресу: г. Рязань, ул. Есенина (палатка на остановке общественного транспорта "ПриоВнешторгбанк"), иностранному гражданину Норову Т.А., не имеющему разрешения на работу на территории Российской Федерации, нарушил требования пункта 5 статьи 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и подпункта "г" пункта 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 16.12.2009 N 1031 "Об установлении на 2010 года допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации".

Указанные действия, по мнению судов, образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ.

Между тем, арбитражными судами не учтено, что объективную сторону правонарушения по части 1 статьи 18.16 КоАП РФ составляют действия, выразившиеся в предоставлении предпринимателем торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину, незаконно привлекаемому к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе).

В то время, как из материалов дела следует, что заявитель не предоставлял иностранному гражданину торговое место для осуществления предпринимательской деятельности, а привлек его к труду в качестве продавца на принадлежащем заявителю объекте розничной торговли (торговый киоск/палатка на остановке общественного транспорта "ПриоВнешторгбанк").

В связи с тем, что гражданин Республики Таджикистан Норов Т.А. был привлечен заявителем в качестве продавца на объекте розничной торговли (палатка), где Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.12.2009 N 1031 установлена допустимая доля иностранных работников на 2010 года - 0%, предпринимателем было допущено нарушение установленных пунктом 5 статьи 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" ограничений, заключающихся в запрете привлекать при осуществлении розничной торговли иностранных граждан.

Ответственность за несоблюдение работодателем установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных лиц ограничений на осуществление отдельных видов деятельности предусмотрена частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ.

Вопреки выводам суда апелляционной инстанции заявителю постановлением от 31.03.2010 вменялось не нарушение правил предоставления торгового места и правил привлечения иностранного лица к торговой деятельности (например, привлечение к труду на торговом объекте в отсутствие у иностранного гражданина разрешения на работу), а нарушение подпункта "г" пункта 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 16.12.2009 N 1031, касающегося установления ограничений при привлечении к трудовой деятельности в сфере розничной торговли вне магазинов иностранных работников. Несоблюдение установленных ограничений в отношении иностранных граждан охватывается составом статьи 18.17 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции усматривает в действиях предпринимателя состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ.

Как разъяснено в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и его отмене.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене как принятые с нарушением норм материального права, а постановление от 31.03.2010 - отмене по причине неправильной квалификации действий заявителя по части 1 статьи 18.16 КоАП РФ.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п. 2 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 05 октября 2010 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 02 марта 2011 года по делу N А41-16265/10 - отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной миграционной службы по Рязанской области от 31 марта 2011 года о привлечении индивидуального предпринимателя Хамитова Бахтиёра Махсатовича к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по факту привлечения к трудовой деятельности гражданина Таджикистана Норова Тохирджона Амонуллоевича.

Председательствующий-судья

А.М.Кузнецов

Судьи

М.Р.Агапов И.В.Туболец