Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 июля 2011 г. N Ф05-6803/11 по делу N А40-2635/2010

г. Москва

29 июля 2011 г.

N КА-А40/7636-11 Дело N А40-2635/10-139-22

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Кузнецова А.М., Латыповой Р.Р.

при участии в заседании:

от заявителя ООО "Газпром межрегионгаз Москва" Виноградова М.Ю. по доверенности от 21.01.2011 г. N 53, Лопановой О.В. по доверенности от 01.12.2010 г. N 20, Чоракаева К.Э. по доверенности от 11.12.2010 г. N 68, Девятериковой М.А. по доверенности по доверенности от 11.12.2010 г. N 69

от ответчика Московского УФАС России Емелиной Ж.А. по доверенности N 3-31от 27.01.2011 г., Слободчикова А.О. по доверенности N 347 от 21.07.2011

от третьего лица ООО "Баковский завод" Кульбовского А.Б. по доверенности от 01.06.2011 г.

рассмотрев 21-26 июля 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу отметчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве

на постановление от 08 апреля 2011 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Захаровым С.Л., Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.

по делу N А40-2635/10-139-22

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Мосрегионгаз" (ОГРН 1035002001594), в настоящее время Общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Москва" (ОГРН 1035002001594) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности третье лицо Общество с ограниченной ответственностью "Баковский завод"

УСТАНОВИЛ:

ООО "Мосрегионгаз", в настоящее время ООО "Газпром межрегионгаз Москва" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 09.12.2009 N А7-34/2009 о привлечении Общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ, с наложением административного штрафа в размере 565633894 рублей, за нарушение требований подпунктов 3, 10 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Свои требования Общество обосновывало истечением срока привлечения к административной ответственности, отсутствием состава административного правонарушения, а также неправильным исчислением размера административного штрафа.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом арбитражный суд первой инстанции установил, что в действиях Общества имеется состав вмененного ему административного правонарушения, постановление вынесено полномочным органом, процедура и срок привлечения к ответственности ответчиком соблюдены, административный штраф определен в соответствии с требованиями законодательства.

Не соглашаясь с принятым решением, Общество, которое было переименовано в ООО "Газпром межрегионгаз Москва", обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, поскольку считает его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на нарушение процедуры привлечения к административной ответственности, а также на истечение сроков привлечения Общества к административной ответственности.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2011 решение суда первой инстанции от 30.12.2010 отменено, признано незаконным и отменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 09.12.2009 по делу об административном правонарушении N А7-34/2009 о привлечении ООО "Мосрегионгаз" к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ.

В кассационной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве просит отменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2011, как принятое с нарушением норм материального и процессуального права (статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статей 28.1, 14.31, 4.5 КоАП РФ) и оставить в силе решение Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2010. При этом указывается на необоснованность и неправомерность, не соответствующих доказательствам по делу, выводов суда апелляционной инстанции о не вменении Обществу, не указания в оспоренном постановлении, нарушения требований пункта 10 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" - нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В отзыве на кассационную жалобу Общество указывая на правомерность исчисления судом апелляционной инстанции срока давности, а также настаивая на неправильном определении антимонопольным органом рынка, на котором совершено правонарушение, для расчёта административного штрафа, в связи с чем постановление о наложении штрафа не может быть признано законным, просит оставить жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве и ООО "Баковский завод" поддержали доводы и требования кассационной жалобы, а представители Общества возражали против её удовлетворении настаивая на доводах изложенных в отзыве на кассационную жалобу.

Проверив правильность применения арбитражным судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права в судебном заседании с объявлением перерыва с 21 по 26 июля 2011 года, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно жалобы, арбитражный суд кассационной инстанции находит обжалуемое постановление подлежащим отмене, с направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции в связи с нарушением этим судом норм процессуального права.

В соответствии с требованиями частей 6 и 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Арбитражный суд первой, а при повторном рассмотрении дела и апелляционной инстанции установили, что ООО "Мосрегионгаз" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% (Приказы Московского УФАС N 1024 от 30.11.2001 и N 374 от 27.10.2005) на товарном рынке (реализация природного газа) в границах Московского региона (Москва и Московская область) с долей более 65%.

Таким образом, ООО "Мосрегионгаз" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по реализации природного газа на территории Московской области.

В сентябре 2007 года ООО "Мосрегионгаз" направило в адрес ЗАО "Баковский завод" проект долгосрочного договора поставки газа N 61-4-0056/08 от 08.09.2007.

Предметом указанного договора является обязанность ООО "Мосрегионгаз" поставлять с 01.01.2008 по 31.12.2012, а ЗАО "Баковский завод" получать (выбирать) и оплачивать газ, добытый ОАО "Газпром" и его аффилированными лицами. Годовой объем поставки газа составляет 1 883 832 тыс. куб. м.

ЗАО "Баковский завод" 11.10.2007 направило в адрес ООО "Мосрегионгаз" протокол согласования разногласий к долгосрочному договору поставки газа N 61-4-0056/08 от 08.09.2007, в соответствии с которым ЗАО "Баковский завод" не согласно со следующими предлагаемыми ООО "Мосрегионгаз" условиями поставки газа: - годовым объемом поставки газа в 2008 году, который составляет 1 883,832 тыс. куб. м (п. 2.1.); - штрафными коэффициентами при перерасходе газа без предварительного согласования с ООО "Мосрегионгаз" сверх суточного договорного объема (п. 3.6.).

Письмом от 11.08.2008 Общество предложило заключить договор на поставку газа в 2008 году в объеме 2 626 тыс. куб. м. ООО "Мосрегионгаз" письмом от 03.12.2007 отказало ЗАО "Баковский завод" в части внесения изменений в долгосрочный договор поставки газа N 61-4-0056/08 от 08.09.2007.

В период с 01.01.2008 по август 2009 г., ООО "Мосрегионгаз" выставляло ЗАО "Баковский завод" счета за потребленный газ с применением повышающих коэффициентов, предусмотренных п. 17 Правил, и штрафных коэффициентов за перерасход газа без предварительного согласования с ООО "Мосрегионгаз" в размере 1,5 в период с 15 апреля по 15 сентября и 3,5 в период с 16 сентября по 14 апреля.

Общая сумма штрафа за перерасход газа без предварительного согласования с ООО "Мосрегионгаз" составляет 917 764,15 рублей.

В адрес Московского УФАС России поступило обращение ЗАО "Баковский завод" от 21.05.2008 с жалобой на действия ООО "Мосрегионгаз" относительно навязывания невыгодных условий долгосрочного договора поставки газа N 61-4-0056/08 от 08.09.2007 в части ограничения годового договорного объема газа, а также применения штрафных коэффициентов за превышение договорного месячного объема за месяц поставки в размере 1,5 в период с 15 апреля по 15 сентября и 3,0 в период с 16 сентября по 14 апреля.

По результатам рассмотрения обращения Управлением Федеральной антимонопольной службы по Москве 22.09.2009 вынесено решение по делу N 7-51/2008 о нарушении антимонопольного законодательства, которым ООО "Мосрегионгаз" признано нарушившим пункты 3 и 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации (поставке) природного газа, выразившееся в ущемлении интересов ЗАО "Баковский завод" (покупателя) путем навязывания невыгодных условий долгосрочного договора поставки газа N 61-4-0056/08 от 08.09.2007 в части включения в договор условия о применении штрафных коэффициентов за потребление сверхдоговорного объема газа без предварительного согласования с ООО "Мосрегионгаз", а также нарушения установленного нормативно-правовыми актами порядка ценообразования на природный газ.

В связи с установлением указанным решением факта нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, 02.11.2009 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Москве по результатам рассмотрения дела N 7-51/2008 о нарушении ООО "Мосрегионгаз" антимонопольного законодательства был составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ.

09.12.2009 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Москве вынесено постановление по делу об административном правонарушении N А7-34/2009 о привлечении ООО "Мосрегионгаз" к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ за нарушение требований подпунктов 3, 10 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и наложении административного штрафа в размере 0,007 выручки ООО "Мосрегионгаз" от реализации природного газа на территории Московской области, размер которого в денежном выражении составил 565 633 894 руб.

Согласно ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): 3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); 10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 09.12.2009 N А7-34/2009, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что постановление принято уполномоченным органом, наличия состава административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.31 КоАП РФ, в связи с нарушением Обществом требований подпунктов 3, 10 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", доказанности вины, соблюдения процедуры привлечения заявителя к ответственности и срока давности предусмотренного ст. 4.5 КоАП РФ, наложения штрафа с соблюдением требований законодательства.

При повторном рассмотрении дела, отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные Обществом требования, арбитражный суд апелляционной инстанции исходил из того, что в соответствии с оспариваемым постановлением заявителю вменяется навязывание потребителю невыгодных условий долгосрочного договора поставки газа от 08.09.2007 N 61-4-0056/08 путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на природный газ, а именно применение нескольких мер ответственности за неравномерное потребление газа: штрафных коэффициентов за превышение договорного месячного объема поставки газа и повышающих коэффициентов как элемента ценообразования.

Согласно постановлению, объективные действия, вмененные Обществу, выразились в том, что в сентябре 2007 года ООО "Мосрегионгаз" направило оферту потребителю на заключение долгосрочного договора поставки газа, который в свою очередь направил 11.10.2007 протокол разногласий.

Письмом от 03.12.2007 N МС-2978 ООО "Мосрегионгаз" отказало потребителю в части внесения изменения в долгосрочный договор поставки газа.

Какие-либо иные действия, которые бы были квалифицированы как злоупотребление доминирующим положением, согласно оспариваемому постановлению, антимонопольным органом в вину Обществу не вменялись.

То обстоятельство, что в тексте постановления имеется указание на то, что в период с 01.01.2008 г. по август 2009 г. ООО "Мосрегионгаз" выставляло потребителю счета за потребленный газ с применением повышающих коэффициентов и штрафных коэффициентов за перерасход газа, исходя из анализа текста оспариваемого постановления, не получило какой-либо самостоятельной правовой оценки антимонопольным органом с точки зрения наличия в них состава административного правонарушения, связанного с совершением действий, свидетельствующих о злоупотреблении Обществом своим доминирующим положением.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, деяние, квалифицируемое антимонопольным органом как административное правонарушение, совершено в период с сентября 2007 года по 03.12.2007 года (дата вмененных антимонопольным органом действий, свидетельствующих о злоупотреблении Обществом доминирующим положением). На момент их совершения действовала редакция статьи 4.5 КоАП РФ, согласно ч. 1 которой постановление по делу об административном правонарушении не могло быть вынесено по истечении одного года с момента совершения административного правонарушения.

В соответствии с Федеральным законом от 17.07.2009 N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельны законодательные акты Российской Федерации", вступившим в силу 22.08.2009 данная статья была дополнена частью 6, согласно которой, срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушение предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательств Российской Федерации.

В соответствии с ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушении либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Положение ч. 6 ст. 4.5 КоАП, вступившее в силу 22.08.2009, ухудшает положение лица, привлекаемого к административной ответственности, так как устанавливает более позднее начало течения срока давности привлечения к административной ответственности, то есть больший срок, в течение которого лицо может быть привлечено к данной ответственности.

Поэтому, по мнению суда апелляционной инстанции, исходя из положения ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ, изменение, внесенное в ст. 4.5 КоАП РФ не может быть применимо к ООО "Мосрегионгаз".

Таким образом, срок привлечения к административной ответственности, составляющий один год с момента совершения правонарушения и исчисляемый с 03.12.2007 (момент окончания действий, вмененных Обществу) на момент вынесения оспариваемого постановления истек.

Пропуск срока давности привлечения заявителя к административной ответственности является самостоятельным основанием для признания незаконным постановления об административном правонарушении и исключает необходимость обсуждения апелляционным судом вопросов о наличии или отсутствии события и состава вмененного правонарушения, а также соблюдения процедуры привлечения к административной ответственности.

Арбитражный суд кассационной инстанции находит, что данные выводы суда апелляционной инстанции о вменении Обществу оспоренным постановлением совершения административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ в связи нарушением только требований подпункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в виде навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, и не вменение нарушений установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, предусмотренных подпунктом 10 части 1 статьи 10 данного закона, и как следствие вынесение постановления с нарушением срока давности привлечения к административной ответственности, не соответствуют обстоятельствам дела, установленным как судом первой инстанции, так и самим судом апелляционной инстанции.

Как установлено судами в соответствии с оспоренным постановлением Обществу вменялось: " в соответствии с выводами комиссии антимонопольного органа одновременное применение нескольких мер ответственности за неравномерное потребление газа, т.е. применение штрафных коэффициентов, как мера ответственности, и повышающих коэффициентов, как элемента ценообразования, что противоречит действующему законодательству и ущемляет интересы ЗАО "Баковский завод". В период с 01.01.2008 по август 2009 г., ООО "Мосрегионгаз" выставляло ЗАО "Баковский завод" счета за потребленный газ с применением повышающих коэффициентов, предусмотренных п. 17 Правил, и штрафных коэффициентов за перерасход газа без предварительного согласования с ООО "Мосрегионгаз" в размере 1,5 в период с 15 апреля по 15 сентября и 3,5 в период с 16 сентября по 14 апреля. Общая сумма штрафа за перерасход газа без предварительного согласования с ООО "Мосрегионгаз" составляет 917 764,15 рублей. Комиссией антимонопольного органа установлено, что ООО "Мосрегионгаз" ущемляет интересы ЗАО "Баковский завод" путем навязывая невыгодных условий долгосрочного договора поставки газа N 61-4-0056/08 от 08.09.2007 в части применения штрафных коэффициентов в размере 1,5 и 3,0 при перерасходе газа без предварительного согласия с ООО "Мосрегионгаз", и путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на природный газ.

В соответствии ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования), а также нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования".

В соответствии с частью 1 статьи 288 АПК РФ допущенные судом апелляционной инстанции нарушения являются основаниями для отмены обжалуемого постановления.

Отменяя постановление суда апелляционной инстанции, отменившей решение суда первой инстанции и удовлетворившей требования Общества в связи с необоснованными и неправомерными выводами о вынесении антимонопольным органом постановления с нарушением предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности, без проверки доводов заявителя о неправильном определении антимонопольным органом рынка, на котором совершено правонарушение, неправильного расчета штрафа и года за который он рассчитан, отсутствие вины, арбитражный суд кассационной инстанции находит, что дело подлежит направлению на новое в арбитражный суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении суду следует всесторонне и полно, исследовав все доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, разрешить спор с правильным применением норм материального и процессуального права.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 апреля 2011 года по делу N А40-2635/10-139-22 отменить, а дело направить в Девятый арбитражный апелляционный суд на новое рассмотрение.

Председательствующий-судья

М.Р. Агапов

Судьи

А.М. Кузнецов Р.Р. Латыпова