Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 августа 2011 г. N Ф05-7396/11 по делу N А40-100422/2010

г. Москва

10 августа 2011 г.

N КА-А40/8314-11 Дело N А40-100422/10-94-555

Резолютивная часть постановления объявлена: 4 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен: 10 августа 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей: Е.Ю. Ворониной, Р.Р. Латыповой

при участии в заседании:

от заявителей - Закрытое акционерное общество "Комплексные энергетические системы" (г. Москва, ОГРН 1027727018747): Сенотрусова Анна Константиновна, - доверенность от 09.09.2010;

Basly Management Limited (Компания "Басли Менеджмент Лимитед") (Кипр): Сенотрусова Анна Константиновна, - доверенность от 18.08.2010;

от заинтересованного лица - Федеральная антимонопольная служба (г. Москва, ОГРН 1047796269663): Шилина Елена Викторовна, - доверенность от 22.06.2011 N ИА/23665;

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Открытое акционерное общество "Волжская ТГК" (г. Самара, ОГРН в материалах дела не содержится): представитель не явился;

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 6" (г. Нижний Новгород, ОГРН в материалах дела не содержится): представитель не явился;

Berezville Investments Limited (Компания "Березвилль Инвестментс Лимитед" (Кипр): представитель не явился,

рассмотрев 04 августа 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо)

решение Арбитражного суда города Москвы

от 11 января 2011 года,

принятое судьей А.П. Ерохиным,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 25 апреля 2011 года,

принятое судьями В.И. Поповым, С.М. Мухиным, П.В. Румянцевым,

по заявлению Закрытого акционерного общества "Комплексные энергетические системы", Basly Management Limited (Компания "Басли Менеджмент Лимитед")

о признании недействительным предписания Федеральной антимонопольной службы от 20.05.2010 N АГ/15302;

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - Открытое акционерное общество "Волжская ТГК", Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компа-ния N 6", Berezville Investments Limited (Компания "Березвилль Инвестментс Лимитед",

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Комплексные энергетические системы" (далее - общество), Basly Management Limited (Компания "Басли Менеджмент Лимитед") (далее - иностранная компания N 1) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 20.05.2010 N АГ/15302.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены Открытое акционерное общество "Волжская ТГК", Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 6" (далее - генерирующая компания), Berezville Investments Limited (Компания "Березвилль Инвестментс Лимитед" (далее - иностранная компания N 2).

Решением от 11.01.2011 оспариваемый ненормативный правовой акт признан недействительным.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2011 решение оставлено без изменения.

Требования о проверке законности решения от 11.01.2011, постановления от 25.04.2011 в кассационной жалобе ФАС России основаны на том, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о несоответствии оспариваемого предписания Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) неправомерны. Решение, постановление подлежат отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении предъявленного требования.

В отзывах на кассационную жалобу общество, иностранная компания N 1, ОАО "Волжская ТГК", генерирующая компания и иностранная компания N 2 возражали против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, ссылаясь на законность обжалуемых решения, постановления.

В судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся 04.08.2011 в 14 часов 45 минут, явились представитель общества (он же - представитель иностранной компании N 1), представитель ФАС России. Каждый из них в отдельности заявил, что не возражает против рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие представителей ОАО "Волжская ТГК", генерирующей компании, иностранной компании N 2.

Поскольку названные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, препятствий для рассмотрения кассационной жалобы в данном судебном заседании не имелось.

Относительно кассационной жалобы даны следующие объяснения:

- представитель ФАС России объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;

- представитель общества (он же - представитель иностранной компании N 1) объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, поскольку эти доводы несостоятельны.

ФАС России, рассмотрев ходатайство Basly Management Limited (место нахождения: Naousis, 1, KARAPATAKIS BUILDING, P.C. 6018, Larnaca, Cyprus; основные виды деятельности - создание, приобретение, осуществление, управление, эксплуатация, долевое участие, участие в деятельности любого коммерческого или торгово-промышленного предприятия) о приобретении 100% голосующих акций ОАО "Волжская ТГК" (место нахождения: Российская Федерация, 443100, г. Самара, ул. Маяковского, д. 15; основные виды деятельности - производство электрической и тепловой энергии, поставка (продажа) электрической и тепловой энергии, получение (поставка) электрической и тепловой энергии с оптового рынка электрической энергии (мощности), пришла к выводу о том, что в результате сохранения права на осуществление функций исполнительного органа ОАО "Волжская ТГК" и (или) генерирующей компании и (или) приобретения голосующих акций акции ОАО "Волжская ТГК" и (или) генерирующей компании в размере более 50 % усилится доминирующее положение группы лиц общества, при сокращении количества не входящих в одну группу лиц участников оптового рынка электрической энергии, осуществляющих деятельность по производству электрической энергии в географических границах определяемой территорией Зоны свободного перетока. Совершение сделки по приобретению группой лиц общества 100 % голосующих акций ОАО "Волжская ТГК" может привести к ограничению конкуренции на оптовом рынке электроэнергии в географических границах, определенных территорией Зоны свободного перетока, путем усиления доминирующего положения группы лиц общества, при сокращении количества не входящих в одну группу лиц участников оптового рынка электрической энергии в указанной Зоне свободного перетока; группа лиц общества занимает доминирующее положение на оптовом рынке электрической энергии в соответствии с Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), поскольку доля установленной мощности генерирующего оборудования данного хозяйствующего субъекта и доля выработки электрической энергии в границах Зоны свободного перетока превышает 20 %.

Согласно предписанию ФАС России от 20.05.2010 N АГ/15302 обществу и иностранной компании N 1 предложено в течение 10 дней с момента его получения сообщить в антимонопольный орган о сохранении у группы лиц общества прав на осуществление функций исполнительного органа ОАО "Волжская ТГК" и прав на осуществление функций исполнительного органа генерирующей компании; в течение одного года с момента выдачи данного предписания лицам, входящим в группу лиц общества, а также аффилированным с ними лицам, обеспечить прекращение осуществления функций исполнительного органа ОАО "Волжская ТГК" или обеспечить прекращение осуществления функций исполнительного органа генерирующей компании; представить сведения и документы об исполнении пункта 1.2. данного предписания в срок не позднее 10 дней по истечении 1 года с даты выдачи настоящего предписания; в случае прекращения группой лиц общества осуществления функций исполнительного органа ОАО "Волжская ТГК" и (или) прекращения осуществления функций исполнительного органа генерирующей компании, лицам, входящим в группу лиц общества, в течение 10 дней с даты такого прекращения уведомить об этом ФАС России; в случае приобретения группой лиц общества (каждым в отдельности или в совокупности) более 50% голосующих акций ОАО "Волжская ТГК" и сохранения прав на осуществление функций исполнительного органа генерирующей компании и (или) иных прав по осуществлению предоставленного акциями генерирующей компании в размере более 50% права голоса на ином законном основании, лицам, входящим в группу лиц ЗАО "КЭС", надлежит уведомить ФАС России о совершении лицами, входящими в группу лиц и/или аффилированных с обществом (каждым в отдельности или в совокупности), указанных действий в срок не позднее 10 дней с даты совершения таких действий, продать (предпринять все необходимые действия по продаже) не входящим в группу лиц общества, а также не аффилированным с ними лицам, объекты, непосредственно используемые в процессе производства электрической энергии (мощности), входящие в состав генерирующих активов, принадлежащих группе лиц общества, и функционирующих в Зоне свободного перетока, установленная мощность которых в совокупности составляет не менее 741 МВт, или прекратить осуществление функций исполнительного органа генерирующей компании и иные права по осуществлению предоставленного акциями генерирующей компании в размере более 25% права голоса на ином законном основании, в течение одного года с момента получения лицами, входящими в состав группы лиц общества (каждым в отдельности или в совокупности) соответствующих прав.

Выдача названного предписания обусловила обращение общества и иностранной компании N 1 в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным оспариваемого предписания антимонопольного органа, которое судом первой инстанции, апелляционным судом удовлетворено.

Законность решения от 11.01.2011, постановления от 25.04.2011 проверена в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также объяснений относительно кассационной жалобы.

Основанием для признания оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа недействительным послужили выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о недоказанности ФАС России того обстоятельства, что группа лиц общества на оптовом рынке электроэнергии в географических границах, определенных территорией Зоны свободного перетока, занимает доминирующее положение; предписание вынесено в отношении группы лиц, которая представляет собой образование с постоянно изменяющимся составом (не все лица, входящие в группу, обладают генерирующими активами, обязанность продать (предпринять действия по продаже) которые установлена в предписании; в предписании не указан хозяйствующий субъект, входящий в группу лиц, у которого возникает обязанность по его исполнению, не указано, какие именно действия надлежит исполнить каждому из лиц, входящих в одну группу. Поэтому предписание не отвечает критерию исполнимости. Выводы антимонопольного органа о том, что приобретение группой лиц общества 100% голосующих акций ОАО "Волжская ТГК" может привести к ограничению конкуренции, ошибочны. Поскольку сделка по приобретению голосующих акций ОАО "Волжская ТГК" совершается в отношении акций участника оптового рынка электроэнергии (ОАО "Волжская ТГК"), уже входящего в состав группы лиц общества, количество не входящих в одну группу лиц участников оптового рынка электрической энергии в географических границах, определенных территорией Зоны свободного перетока не сокращается.

Выводы основаны на применении положений статей 4, 5, 22, 23, 29, 33 Закона о защите конкуренции, статьи 25 Закона об электроэнергетике, пунктов 1.5, 2.3, 3.1 Методических рекомендаций по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденные приказом Госкомитета России по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 N 67, с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

При принятии постановления суд кассационной инстанции исходил из следующего.

Судебные разбирательства по делу судом первой инстанции, апелляционным судом произведены в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции, апелляционным судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. Оснований полагать, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о применении нормы права применительно к установленным ими по данному делу фактическим обстоятельствам ошибочны, не усматривается.

Все доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, обсуждены и отклонены по мотиву несостоятельности, поскольку при проверке материалов дела не нашли своего подтверждения.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11 января 2011 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2011 года по делу N А40-100422/10-94-555 оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Председательствующий-

М.В. Борзыкин

Судьи

Е.Ю. Воронина Р.Р. Латыпова