Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 августа 2011 г. N Ф05-7321/11 по делу N А40-2964/2010

г. Москва

"09" августа 2011 г.

N КА-А40/8230-11 Дело N А40-2964/10-145-21

Резолютивная часть постановления объявлена 2 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 9 августа 2011 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.

судей Борзыкина М.В., Ворониной Е.Ю.

при участии в заседании:

от заявителя Открытого акционерного общества "Мосэнергосбыт"

Родин Е.О., доверенность от 12 января 2011 года, Ерина Н.И., доверенность от 8 июля 2011 года, Булихова Л.Н., доверенность от 27 декабря 2010 года, Камышова А.Н., доверенность от 8 января 2011 года.

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области Князян А.А., доверенность от 30 июня 2011 года, Глушенкова И.С., доверенность от 15 марта 2011 года

от третьих лиц:

от Алли Т.В. извещена, не явилась

от Общества с ограниченной ответственностью "Солярис" извещено, не явилось

от Открытого акционерного общества "МОЭСК" извещено, не явилось

рассмотрев "02" августа 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя Открытого акционерного общества "Мосэнергосбыт"

на решение от 18 января 2011 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Петровским С.П.,

на постановление от 01 июня 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б., Захаровым С.Л.

по заявлению Открытого акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

о признании незаконным решения,

третьи лица: Алли Т.В., Общество с ограниченной ответственностью "Солярис", Открытое акционерное общество "МОЭСК"

ПОСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее по тексту - ОАО " Мосэнергосбыт", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 12 октября 2009 г. по делу N 05-15/15-09 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 января 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2011 года, в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суды исходили из соответствия оспариваемого решения требованиям Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон защите конкуренции), и отсутствия доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя.

ОАО "Мосэнергосбыт", не согласившись с выводами судебных инстанций, настаивает на отмене решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда в связи с допущенными нарушениями норм материального права, нарушением норм процессуального права. По мнению заявителя кассационной жалобы, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Судами, по мнению заявителя не принято во внимание то обстоятельство, что гражданка Алли Т.В. одновременно с заявкой на заключение договора энергоснабжения без приложения каких-либо документов, предусмотренных пунктом 62 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики. Право собственности на энергопринимающее устройство не подтверждено. Оценка тому обстоятельству, что гражданка Али Т.В. находилась на обслуживании у ООО " Солярис" на основании заключенного и действующего договора энергоснабжения. Считает, что антимонопольный орган необоснованно прекратил производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства, т.к. признаки добровольного устранения допущенного нарушения ответчиком не доказаны. Полагает, что выводы суда о том, что оспариваемое решение не нарушает права и законные интересы заявителя противоречат фактическим обстоятельствам. Общество привлечено к административной ответственности.

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы и требования кассационной жалобы.

Представители ФАС России, возражая против удовлетворения кассационной жалобы, указали на законность и обоснованность судебных актов и отсутствии оснований к отмене.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, заслушав доводы и возражения сторон, изучив материалы дела, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального права и соблюдения норм процессуального права, не находит оснований к отмене судебных актов.

При разрешении спора по существу судом нарушены требования части 3 статьи 15, части 1 статьи 133, части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которых суд при рассмотрении дела обязан, прежде всего, определить характер спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела; решение, арбитражного суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным, вынесенным с учетом оценки доказательств и доводов, приведенных участвующими в деле лицами.

Пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Порядок заключения и расторжения договоров энергоснабжения (купли-продажи, поставки электрической энергии) потребителями-гражданами и энергосбытовыми организациями, в том числе смены энергосбытовой организации, урегулирован нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 26 марта 2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 августа 2006 N 530 (далее - Правила розничных рынков электрической энергии).

В соответствии со статьей 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно части 1 статьи 21 Федерального закона от 26 марта 2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) Правительство Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике утверждает основные положения функционирования розничных рынков.

Исходя из пункта 61 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 августа 2006 N 530 (далее - Правила функционирования розничных рынков электрической энергии), принятых во исполнение части 1 статьи 21 Закона об электроэнергетике, предусмотрено, что гарантирующий поставщик обязан заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к нему лицом в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности. Этим же пунктом определены обстоятельства, при наличии которых гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора купли-продажи электрической энергии с заявителем: отсутствие технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям и нахождение точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Пункт 61 Правил функционирования розничных рынков содержит исчерпывающий перечень оснований для отказа при заключении договора энергоснабжения: отсутствие технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям; нахождение точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

В соответствии с пунктом 62 Правил функционирования розничных рынков для заключения договора энергоснабжения заявитель направляет гарантирующему поставщику документы, подтверждающие выполнение необходимых для заключения указанного договора условий (далее - Условия): присоединение энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке; обеспечение учета электрической энергии; надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств потребителя, удостоверенное федеральным органом исполнительной власти по государственному энергетическому надзору.

Системный анализ указанных норм свидетельствует о том, что обязанность по заключению договора энергоснабжения возникает у гарантирующего поставщика при соблюдении ряда условий, а именно подачи заявки в установленном законом порядке с приложением документов и наличии у гарантирующего поставщика технической возможности заключить договор энергоснабжения.

Как установлено судами решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 12 октября 2009 г. по делу N 05-15/15-09 о нарушении антимонопольного законодательства ОАО "Мосэнергосбыт" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации (поставке) электрической энергии на территории Московской области, выразившегося в ущемлении интересов гр. Алли Т.В., путем уклонения от заключения договора энергоснабжения частного жилого дома, расположенного по адресу: Московская область, Мытищинский район, п. Нагорное., ул. Новая Нагорная, д. 17;

Антимонопольный орган, впоследствии при разрешении спора суд первой инстанции и апелляционный суд при квалификации действий ОАО "Мосэнергосбыт" по пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции не проверили наличие технической возможности у гарантирующего поставщика. Доводам ОАО " Мосэнергосбыт" об отсутствии технической возможности поставки электрической энергии в связи с отсутствием права у гражданки на заключение договора энергоснабжения и том, что на момент обращения гражданки Али Т.В. ОАО "Мосэнергосбыт" располагало сведениями об отсутствии на объекте энергопринимающего устройства, либо иного оборудования, отвечающего установленным техническим требованиям, судам оценка не дана, доказательства, представленные в обоснование указанных доводов оставлены судами без надлежащей оценки.

Также судами не проверялось и не устанавливалось соблюдение гражданкой Али Т.В. требований закона, а именно не проверено подавалась ли надлежащая заявка с приложением необходимых документов, в том числе, подтверждающих право собственности. Суд ограничился лишь перечислением количества обращений гражданки Али Т.В. при этом, не проверив доводы заявителя о том, что ни к одному из заявлений документы подтверждающие право на заключение договора не представлены. Оценка тому обстоятельству, является ли подобное обращение надлежащей заявкой, по смыслу закона, на заключение письменного договора электроснабжения судами не установлено.

Суды, соглашаясь с антимонопольным органом, исходили из того, что в соответствии со вторым абзацем пункта 62 Правил розничных рынков, при обращении потребителей физических лиц к гарантирующему поставщику для заключения прямого договора энергоснабжения, в случае когда представленных гражданином документов недостаточно для подтверждения выполнения Условий или у гражданина отсутствуют соответствующие документы, соблюдение Условий проверяется гарантирующим поставщиком самостоятельно.

В то же время, вменяя в качестве противоправного деяния уклонение от заключения договора энергоснабжения частного жилого дома, расположенного по адресу: Московская область, Мытищинский район, п. Нагорное., ул. Новая Нагорная, д. 17, как антимонопольным органом, так и судами не учтено, что в соответствии с Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей к электрическим сетям, утвержденным постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 года N 861, технологическое присоединение относится к ведению сетевых организаций, производителей электрической энергии и иных владельцев электрических сетей. Проверку соблюдения условий необходимых для заключения договора энергоснабжения ОАО "Мосэнергосбыт" осуществляет путем запросов необходимой информации у вышеуказанных лиц. Судами не дана оценка указанным доказательствам и доводам о том, что после получения ответа ОАО "МОЭСК", в установленный законом срок договор заключен.

Также не были предметом рассмотрения и оценки судов доводы и доказательства, представленные ОАО "Мосэнергосбыт" о невозможности заключения договора с гражданкой Али Т.В. в связи с исполнением обязательств по энергоснабжению в рамках ранее заключенного договора с ООО "Солярис". Доказательства о том, что на момент обращения гражданки Али Т.В. действовал ранее заключенный публичный договор энергоснабжения дома с ООО "Солярис" и уведомление о планируемом расторжении договора в адрес ОАО "Мосэнергосбыт" не поступало, как того требует договор судами не оценены. Мотивы по которым отклонены те или иные доводы и доказательства, как того требует пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебных актах не указаны.

Несостоятельны выводы судов относительно отсутствия доказательств нарушения прав заявителя оспариваемым решением. ОАО "Мосэнергосбыт" постановлением Московского областного УФАС от 25 января 2010 года признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, в настоящее время законность указанного решения проверяется в судебном порядке.

При таких обстоятельствах судебные акты подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку выводы судебных инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу, оценка доказательствам, имеющимся в деле, и доводам сторон в их совокупности не дана. Судебные акты не содержат мотивов, по которым отклонены те или иные доказательства и доводы сторон.

При новом рассмотрении суду надлежит, с учетом указанного проверить наличие как события, так и состава вмененного нарушения, в том числе вины, с учетом вышеуказанных требований закона. При этом суду при разрешении спора надлежит проверить соблюдение гражданкой Али Т.В. требований закона, установить подавалась последней заявка в установленном законом порядке, имелась ли как техническая возможность у ОАО " Мосэнергосбыт" для заключения договора энергоснабжения на момент обращения, так и возможность при условии наличия заключенного и действующего договора энергоснабжения. При новом рассмотрении, суду, с целью всестороннего и объективного рассмотрения дел, которые связаны между собой по основаниям возникновения и представленным доказательствам, решить вопрос о возможности объединения в одно производство настоящего дела и дела об административном правонарушении, как того требует пункт 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 октября 2010 года N 52.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.10.2010 года N 52" имеется в виду "п. 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30"

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18 января 2011 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 июня 2011 года по делу N А40-2964/10-145-21 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий

Р.Р. Латыпова

Судьи

М.В. Борзыкин Е.Ю. Воронина